ATS 589/2017, 2 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 29 de junio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 498/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 251/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Coslada, por la que se condena a Justiniano , como autor, criminalmente responsable de un delito de estafa, agravado por el valor de la defraudación, previsto en los artículos 248 , 249 y 250.1º.5º del Código Penal , en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 y 390.1.3 del mismo texto legal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de dos años y ocho meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y siete meses y 15 días de multa, con cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y a que indemnice al "Banco de Santander Sociedad Anónima" en la cantidad de 607.971,12 euros, con el interés legal correspondiente y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra la sentencia, anteriormente citada, Justiniano , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Martín Antón, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66 del Código Penal , en relación con el artículo 21.6º del mismo texto legal ; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de las atenuantes de reparación del daño y de confesión.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y "Banco de Santander Sociedad Anónima", que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Eduardo Codes Feijoo, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66 del Código Penal , en relación con el artículo 21.6 del mismo texto legal .

1. Argumenta que el Tribunal de instancia estimó concurrente la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, acordando simplemente la disminución de la pena en un grado. Sostiene que el artículo 66.2 del Código Penal permite la disminución de la pena en dos grados, atendiendo al número y a la entidad de las circunstancias. Razona que basta una lectura del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia para comprobar el exhaustivo relato de paralizaciones procedimentales, que fueron no sólo desmesuradas por el lapso de tiempo transcurrido desde el inicio de las actuaciones, sino que eran imputables en gran medida a la conducta procesal de la acusación particular, que no atendió los requerimientos judiciales y que determinó que el proceso estuviese paralizado del 21 de marzo de 2011 al 17 de octubre de 2012. Con ello, el recurrente pretende poner de manifiesto que la entidad de esas paralizaciones justifica la disminución de la pena en dos grados.

2. El Tribunal Supremo, en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS1047/2013, de 24 de septiembre ).

3. Como hechos declarados probados, en síntesis, se relatan en la sentencia combatida que el acusado Justiniano , en su condición de Director de la sucursal del Banco de Santander número 4206, sito en la Avenida Somorrostro de San Fernando de Henares, efectuó varias peticiones de préstamos y créditos con tarjetas, aparentando que procedían de su hermano Luis Manuel , su novia Manuela . y sus padres Braulio . y Adriana ., sin conocimiento por parte de éstos, y alteró sus datos de solvencia, para conseguir que fuesen autorizados por el sistema informático interno. Finalmente, los aprobó en su calidad de Director y firmó los contratos.

En total, el acusado dispuso de 76.842,98 euros para la compra de acciones (warrants), 627.200 € los transfirió a su cuenta en el "Banco Popular", 80.000 € los utilizó para cancelar los créditos de 11 de marzo de 2009, solicitados a nombre de Luis Manuel y Manuela por importes de 40.000 € y de 20.895 € para gastos de apertura y cancelación y 21. 405 euros para liquidaciones de intereses.

La cantidad adeudada por las indicadas operaciones, a fecha 30 de octubre de 2009, en que se formuló la denuncia, ascendía a 694.482,56 €.

La Sala desgranó en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia los diferentes pasos que había tenido el procedimiento, apreciando la existencia de varias paralizaciones no imputables al acusado, concluyendo por apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

De todo ello, el Tribunal de instancia concluía la existencia de hasta cinco periodos de dilaciones: el primero, que se abría desde el 21 de marzo de 2011 al 17 de octubre de 2012, producido fundamentalmente por la tardanza del "Banco de Santander" en aportar la información solicitada; el segundo, que se extendería desde el 2 de abril al 31 de octubre de 2013, por la tardanza en la verificación de la pericial caligráfica por la Policía; el tercero, que se abriría desde el 20 de diciembre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2014, por la tardanza del "Banco de Santander" en remitir los justificantes sobre los destinos de los préstamos y créditos; un cuarto, que se extendería desde el 30 de abril de 2014 al 22 de mayo del mismo año, por el retraso de la acusación particular en presentar las conclusiones provisionales; y un quinto, que se extendería desde el 8 de abril de 2015 hasta el 3 de noviembre de 2015, por la tardanza en dictarse auto sobre la admisión de pruebas. En los hechos declarados probados se advertía que en total se habrían producido unas dilaciones acumuladas, no imputables al acusado, de dos años y casi tres meses.

Consecuentemente, el Tribunal de instancia consideró que concurría la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Esto no obstante, la Sala estimó oportuno la disminución de la pena exclusivamente en un grado, que es lo que ataca la parte recurrente.

El Tribunal de instancia consideró conveniente moderar la pena correspondiente en un solo grado, atendiendo a que la atenuante se encontraba "en el borde inferior de la cualificación". El criterio al que ha recurrido la Sala de instancia merece respaldo. La repercusión que en la individualización de la pena debe tener una circunstancia atenuante muy cualificada debe correr pareja, al menos, con la intensidad del elemento mitigador que supera el marco de la atenuante básica. La jurisprudencia de esta Sala ha definido la atenuante muy cualificada, que carece de conceptuación legal, por su acentuada entidad en relación con el supuesto fáctico de la atenuante básica. Así, la sentencia de esta Sala 747/2011, de 1 de junio , citando las sentencias previas de esta Sala de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 establece, por vía de ejemplo: "como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado".

En el presente supuesto, el plazo total de paralizaciones no imputables al acusado no puede calificarse de desmesurado. Debe partirse de que el propio artículo 21.6º del Código Penal exige para su apreciación que las paralizaciones o retrasos sean excepcionalmente largos, con lo que la consideración de la atenuante como muy cualificada precisaría que fuesen especial y exageradamente excepcionales. El periodo total de paralizaciones del presente procedimiento se encuentra, por su propia dimensión, en el límite de esos dos ámbitos. Esto justifica que la respuesta punitiva se atenúe en un grado y no en dos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de las atenuante de reparación del daño y de confesión.

1. Estima que procede la apreciación de la concurrencia de las dos atenuantes citadas. Señala que el elemento cronológico ha sido ampliado en la nueva redacción respecto a la antigua atenuante de arrepentimiento, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que sea efectivo en cualquier momento antes de la celebración del juicio oral. Además, estima que las cantidades entregadas eran relevantes y que fueron abonadas de forma espontánea y voluntaria, antes de tener conocimiento de la existencia de denuncia; e impugna los razonamientos de la Sala, relativos a las posibles motivaciones de su actuación, que la nueva regulación no exige en absoluto.

   Por otra parte, respecto a la atenuante de confesión, argumenta que no negó la comisión de los hechos y que los reconoció, posteriormente en plenario, y tras haber procedido a una reparación parcial del daño. Estima que todo ello implica una facilitación y favorecimiento en el esclarecimiento y enjuiciamiento de los hechos.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )" ( STS de 30 de noviembre de 2010 ).

   Por su parte, la atenuante de reparación del daño requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal ( STS de 21 de julio de 2011 ).

3. El Tribunal de instancia desechó la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión, en atención a que el acusado se acogió a su derecho a no declarar en instrucción y, aunque reconoció su participación en los hecho, en la vista oral, los indicios existentes en su contra eran claramente incriminatorios. La respuesta de la Sala de instancia a esta cuestión es acertada. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido excepcionalmente la apreciación de la atenuante de confesión tardía, esto es, la producida después de que el acusado sepa que se ha abierto procedimiento en su contra, siempre que la aportación de información sea real, sincera y especialmente útil ( STS 212/2015, de 17 de abril ). Lo que no sucede por el mero reconocimiento de los hechos en el acto del juicio oral.

   En lo que se refiere a la atenuante de reparación del daño, el Tribunal de instancia hizo un ponderado y correcto análisis de los hechos sobre los que la defensa de Justiniano solicitaba su apreciación. En concreto, se indicaba por la defensa que el acusado había realizado los siguientes cuatro actos de reparación: i) el 4 de julio de 2008, transfirió 75.000 euros que obtuvo de un préstamo bancario, a su cuenta en el "Banco de Santander"; ii) entre noviembre y el 23 de diciembre de 2009, transfirió un total de 43.800 euros para pago de los préstamos de sus familiares y novia; iii) el 13 de octubre de 2009, entregó a cuenta 4.000 euros para su tarjeta de crédito; y iv) el 24 y 28 de octubre y el 24 de noviembre de 2009, le ingresaron nómina, retribución variable y finiquito por un total de 4.078,50 euros, que se aplicaron a préstamos y tarjetas de crédito.

   El Tribunal procedió a analizar cada una de esas cantidades, a partir de la documentación obrante en actuaciones. Llegaba, así, a las siguientes conclusiones:

   - De la cantidad señalada en el apartado i) (75.000 euros transferidos en julio de 2008), observaba que sólo 53.000 euros se aplicaron realmente a la cancelación de los préstamos mendazmente solicitados. En concreto, se aplicaron a: a) el préstamo y tarjetas de crédito de 8 de enero de 2008, solicitado a nombre de Luis Manuel (hermano del acusado) y cancelado el 7 de julio de 2008; b) el contrato de préstamo y tarjetas de crédito de 6 de febrero de 2008 solicitado a nombre de Luis Manuel por importe de 15.000 euros y que fue cancelado el 21 de julio de 2008; c) el contrato de crédito de 11 de marzo de 2009 solicitado a nombre de Luis Manuel , por un importe de 40.000 euros cancelado el 28 de julio de 2009; y d) el contrato de crédito y tarjetas de crédito de 11 de marzo de 2009 solicitado a favor de Manuela por un importe de 40.000 euros, que fue cancelado el 31 de julio de 2009. Además, la Sala destacaba, a partir del informe de la División de Auditoría Interna de la entidad bancaria, que, de ellos, parte (dos) se referían a préstamos y cargos de fecha 8 de enero y 21 de julio de 2008, esto es, antes de que se denunciasen los hechos y, por lo tanto, exentos de toda intención reparadora y los otros dos tenían como finalidad conseguir cantidades aún mayores, como lo demostraba que, el mismo día de las cancelaciones, aprobase operaciones de crédito ficticias a favor de Luis Manuel (su hermano) y de Manuela (su novia), por importe de 90.000 euros, cada uno de ellos.

   - De la cantidad señalada en el apartado ii), la cantidad real era inferior a la alegada por la defensa de Justiniano (en concreto, eran 41.800 euros, pues los ingresos a favor de sus padres eran menores de lo indicado).

   - De la cantidad señalada en el apartado iii), de los 4.000 euros se ignoraba realmente su destino.

   - Y, por último, de la cantidad señalada en el apartado iv), advertía la Sala que no estaba destinada sino a satisfacer su propio préstamo y los cargos de sus tarjetas de crédito.

   De todo ello, concluía el Tribunal de instancia que, en el escenario más óptimo, de esas cantidades solamente se podían considerar aplicadas a reparar el daño los 41.800 euros citados en segundo lugar. Consecuentemente, estimaba que esta cantidad era irrelevante en relación con el monto total defraudado, pues constaba, además, que, entre el 29 y el 30 de octubre de 2009, llegó a vender valores por un importe líquido de 848.829,20 euros y que el 6 de noviembre del mismo año compró valores por importe de 5.274,90 euros, que vendió el 19 del mismo mes, obteniendo un importe de 8.065,47 euros.

   El análisis del Tribunal de instancia es adecuado. Para que se dé la atenuante es preciso que la reparación sea significativa respecto de la capacidad del acusado. Por otra parte, no puede perderse de vista - respecto a la cantidad señalada en el apartado i) - que el plan defraudador del acusado consistía en solicitar, indebidamente, préstamos para obtener fondos, realizar con ellos operaciones de riesgo con grandes beneficios y utilizar parte de éstos en cancelar los previos créditos, lo que implicaría además, la ocultación de la operación. De todo ello, se concluye que la única cantidad realmente aplicada a la reparación del daño era de escasa proporción en relación con el total del perjuicio causado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente.