STS 873/2011, 21 de Julio de 2011

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2011:5335
Número de Recurso2504/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución873/2011
Fecha de Resolución21 de Julio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2504/2010, interpuesto por la representación procesal de Dª Coral y Dª Flor , contra la sentencia dictada el 30/09/2010 por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala Nº 15/2009 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 11/09 del Juzgado Central de Instrucción nº 6, que condenó a las recurrentes, como autoras responsables de los delitos de falsificación de moneda (cheque de viajero) y de estafa , habiendo sido parte en el presente procedimiento las condenadas recurrentes Dª Coral y Dª Flor , representadas por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 6, incoó Procedimiento Sumario con el nº 11/09 en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 30/09/2010 , que contenía el siguiente Fallo: "En atención a lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

    Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Coral , como autora de un delito de falsificación de moneda, ya definido, concurriendo en su conducta la circunstancia atenuante por analogía, muy cualificada, de confesión, a la pena de 5 años de prisión y multa de 823 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una tercera parte de las costas procesales causadas en este procedimiento , y, como autora de un delito de estafa , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada analógica de confesión, y la atenuante simple de minoración del daño, a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de otra tercera parte de las costas procesales causadas en este procedimiento, así como a que indemnice a la entidad La Caixa, en la cantidad de 341 euros, con más los intereses legales de tal cantidad, desde la fecha de comisión de los hechos hasta la fecha del efectivo pago de la misma .

    Y que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Flor , como autora de un delito de falsificación de moneda, concurriendo en su conducta la atenuante analógica muy cualificada de confesión, a la pena de 4 años de prisión y multa de 100 euros, que generará, caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de arresto sustitutorio, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, como autora de una falta de estafa , en grado de tentativa , a la pena de 1 mes multa, con cuota diaria de dos euros , lo que supone una multa global de 60 euros de multa , que generará, caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas multa dejadas de abonar ( lo que supone, en el caso de impago total de la multa impuesta una pena de 15 días de arresto), así como al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas en el procedimiento.

    Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad personal subsidiaria que se impone en esta resolución, será de abono todo el tiempo que han estado privadas de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otra."(sic)

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Probados, y así expresamente se declaran , los siguientes hechos:

    La procesada Coral , mayor de edad, nacida el 20 de noviembre de 1984 y carente de antecedentes penales en el momento de cometer los hechos,( al haber sido condenada en sentencia de fecha 22 de enero de 2008 por dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, por hechos ocurridos en fechas 3 y 5 de febrero de 2007 a penas de 21 meses de prisión y privación por 3 años de la patria potestad, y pena de 56 meses de trabajos en beneficio de la comunidad ), en fecha que no consta, pero anterior a Octubre de 2007, adquirió de persona o personas cuya identidad nunca ha revelado , una partida de al menos 14 Travellers Cheques , ajenos, de la entidad emisora American Express (Thomas Cook) la mayor parte de los cuales habían sido sustraídos en España, el 6 de mayo de 2007, al escocés Don Hernan , y que eran los siguientes:

    1)- nº de serie NUM000 , DE 50 EUROS

    2).- nº de serie NUM001 , de 50 euros

    3)- nº de serie NUM002 , de 50 euros

    4).- nº de serie NUM003 , de 50 euros

    5)- nº de serie NUM004 , DE 50 EUROS

    6).- nº de serie NUM005 , de 50 euros

    7)- nº de serie NUM006 de 50 euros

    8).- nº de serie NUM007 de 50 euros

    9)- nº de serie NUM008 , de 50 euros

    10).- nº de serie NUM009 , de 100 euros

    11)- nº de serie NUM010 ,de 100 euros

    12).- nº de serie NUM011 , de 100 euros

    13)- nº de serie NUM012 ,de 100 euros

    12).- nº de serie NUM013 , de 100 euros

    Entre los días 3 y 25 de octubre y 8 de noviembre de 2007, Coral fue ingresando en su cuenta bancaria NUM014 de la sucursal de " La Caixa" sita en la calle Indalecio prieto número 16 de Palma de Mallorca la totalidad de tales travellers cheques, excepción hecha del relacionado bajo el número 10, así, el día 3 de octubre de 2007 , ingresó en su cuenta travellers cheques por valor de 191 euros, valor por el que , seguidamente, el mismo día, obtuvo el reintegro. En fecha 25 de octubre de 2007 realizó el ingreso de otra partida de travellers cheques, por valor de 291 euros, cantidad de la que dispuso durante los días siguientes. Finalmente, el día 8 de noviembre de 2007 efectuó otro ingreso de travellers cheques por valor de 341 euros, cantidad que no llegó a retirar de su cuenta al ser detenida .

    Los Travellers Cheques presentados al cobro, habían sido manipulados en la firma original, insertada por el titular de los cheques en el momento de la emisión de los mismos, que Coral sustituyó por la suya propia, bien borrando la firma original del titular, bien añadiendo su firma a la rúbrica existente, integrándola en ésta, de modo, que, al presentarlos al cobro y verificar a presencia de los empleados bancarios la contrafirma necesaria para ello, ambas firmas coincidían, por lo que, en un principio, no levantó la sospechas de los empleados bancarios .

    De este modo, Coral obtuvo de la entidad " la Caixa" la cantidad de 823 euros, de los que se gastó 482 euros, recuperando la entidad mercantil "La Caixa" la cantidad de 341 euros, que quedaron en la cuenta corriente de Coral , sin que le diese tiempo a verificar el reintegro.

    Ese mismo día 8 de noviembre de 2007, Flor , hermana de la anterior, mayor de edad, y sin que consten antecedentes penales , intentó cobrar el traveller cheque antes relacionado con el número 10) por valor de 100 euros, que su hermana le había entregado para que lo cobrase , y, a tal fin, abrió una cuenta corriente en la misma sucursal de la entidad bancaria "La Caixa" , cheque que le había entregado su hermana, con la antefirma borrada, insertando Flor su firma , antes de acudir al banco, en el lugar destinado para la firma a verificar en el momento de emisión de los títulos, acudiendo al banco, y, ante los empleados bancarios, efectuando su firma en el lugar de la contrafirma , que, así, se correspondía plenamente con la que teóricamente , había sido insertada originalmente, no consiguiendo su objetivo al estar los empleados bancarios alertados por la conducta desplegada los días anteriores por su hermana con travellers cheques de la misma partida, por lo que no se le hizo entrega de dinero alguno, siendo detenida.

    Ambas acusadas reconocieron, desde un principio, haber verificado las alteraciones en los documentos originales , manifestando desconocer que personas o personas les habían hecho llegar tales títulos."(sic)

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de las acusadas Dª Coral y Dª Flor , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 15/11/2010, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 10/12/2010, la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley del art 849.1 LECr, por aplicación indebida de normas penales de carácter substantivo y , en concreto de los arts . 386.1º y 387 CP (falsificación de moneda) y la indebida inaplicación de los arts 392 y 390.1.1º (falsedad en documento mercantil).

SEGUNDO

Por infracción de ley del art 849.1 LECr, por aplicación indebida de normas penales de carácter substantivo y , en concreto del art 25.1 CP , en relación con los arts . 386.1º y 387 CP , al apreciarse la atenuante de reparación del daño, solamente como no cualificada, y solo respecto de Coral y no de Flor , y en relación con el delito y falta de estafa , y no en relación con el delito de falsedad de moneda.

TERCERO

Por infracción de ley , al amparo del art. 849 LeCr, por aplicación indebida de los arts 386.1º y 387 CP , y la indebida inaplicación retroactiva del nuevo art 399 bis CP,conforme a la LO 5/2010 .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 18/01/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 20/07/2011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 20/07/2011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se articula por infracción de ley del art 849.1 LECr, por aplicación indebida de normas penales de carácter substantivo y , en concreto de los arts . 386.1º y 387 CP (falsificación de moneda) y la indebida inaplicación de los arts 392 y 390.1.1º (falsedad en documento mercantil).

  1. Las recurrentes estiman que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de falsificación de moneda sino más bien del delito de falsedad en documento mercantil ya que la conducta desarrollada por las acusadas no integra la conducta típica de fabricar o elaborar ex novo los cheques de viaje, no concurriendo tampoco el elemento subjetivo del tipo.

  2. Sabido es que el motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley Procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. En la vía casacional del artículo 849.1 , pues, se ha de producir un respeto "absoluto" de los hechos probados ( STS 20-12-2004 ).

Las recurrentes, como se ha dicho, centran su impugnación en considerar que la conducta reflejada en el relato fáctico de la sentencia no integra el tipo de falsedad de moneda previsto en el Art. 386 Código Penal , a la cual se ha equiparado la de las tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje, por mor del Art. 387 Código Penal , en la medida que no fabricaron o elaboraron ex novo los cheques de viaje, faltando también el elemento subjetivo al desconocer las acusadas el diferente tratamiento penal de los cheques normales y los de viaje, por lo que nos encontramos ante una falsedad documental.

Tal postura no se puede apoyar dado que el Art. 386.1º Código Penal, tras la reforma operada por LO 15/03 castiga tanto al que fabrique como al que altere moneda, lo que incluye tanto la creación o elaboración ex novo y total de moneda o cheque de viaje falso como la modificación sustitución o cambio de la esencia o forma de un cheque de viaje auténtico, que es concretamente la conducta descrita en el relato de los hechos que contiene la sentencia impugnada. En efecto, la sentencia afirma y así lo recogen las recurrentes al fundamentar el recurso que "los travellers cheques habían sido manipulados en la firma original, ya que Coral sustituyó la firma original por la suya propia, bien borrando aquella, bien añadiendo su firma a la rúbrica existente..." y del mismo modo actuó Flor insertando su firma en el lugar en que había sido borrada la original si bien solo en relación a un único cheque, sin que quepa duda alguna de que la firma es un dato esencial del citado documento.

Además no deja de ser paradójica la postura de las recurrentes que aceptan que los hechos se incardinen en el Art. 390.1.1º Código Penal , que precisamente contempla la alteración de un documento en alguna de sus partes esenciales, e impugnen la calificación como alteración de moneda, no siendo necesario, por razones obvias, que el autor conozca la concreta tipificación de la conducta que realiza, bastando la mera conciencia de la antijuricidad de la misma.

La conducta imputada a las recurrentes tiene encaje tanto en el delito de falsificación de moneda por imperativo del Art. 387 Código Penal , como en el delito de falsedad documental de los Art 392 y 390.1.1º Código Penal , como mantienen las recurrentes, pero al encontrarnos ante un concurso de normas regulado en el Art. 8 Código Penal , se aplicará el delito de falsedad de moneda conforme al criterio de especialidad, solución a la que también se llega en virtud del principio de alternatividad ambos previstos en el citado Art. 8 Código Penal .

Por último, cabe objetar que la jurisprudencia alegada por las recurrentes en apoyo de su postura impugnativa no es de aplicación en el presente caso dato que ambas resoluciones se refieren a hechos ocurridos con anterioridad a 2003 y por ello a la reforma que sufrió el precepto ahora aplicado por LO 15/03 a la que se ha hecho referencia con anterioridad.

El motivo por ello no puede ser estimado sin perjuicio de lo que se dirá al analizar el tercer motivo en relación a la modificación introducida en eta materia por LO 5/2010.

SEGUNDO

El segundo motivo se configura por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, por aplicación indebida de normas penales de carácter substantivo y, en concreto del art 25.1 CP , en relación con los arts. 386.1º y 387 CP , al apreciarse la atenuante de reparación del daño, solamente como no cualificada, y solo respecto de Coral y no de Flor , y en relación con el delito y falta de estafa , y no en relación con el delito de falsedad de moneda.

  1. Entienden las recurrentes que la atenuante de reparación del daño apreciada por el Tribunal, debió aplicarse como atenuante no simple sino muy cualificada, no sólo a la estafa sino a todas las infracciones y no sólo a Coral , sino a las dos acusadas con los efectos penológicos que conlleva.

  2. Por lo que respecta a la aplicación del art 21.5º CP , dicho precepto requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del C.P .

En el supuesto aquí enjuiciado, Coral consignó en la cuenta del Juzgado la cantidad de 341 euros, importe parcial de lo en su día dispuesto ilícitamente que ascendía a 482 euros, de manera que la restitución fue parcial aunque coincidía con lo solicitado por el MF, sin que consten especiales razones que fundamenten la apreciación, siempre excepcional, de tal circunstancia como muy cualificada, como viene exigiendo la jurisprudencia, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles la STS nº 136/2007, de 8 de febrero , o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada la STS nº 83/2007, de 2 de febrero . En sentido coincidente la STS nº 133/2005, de 7 de febrero . Además la jurisprudencia viene requiriendo para su apreciación como muy cualificada que concurra un cierto reconocimiento de los hechos o solicitud de perdón, y, en el presente caso dicha conducta ya fue objeto de valoración aplicando como muy cualificada la atenuante de confesión.

Tampoco es admisible la apreciación de la atenuante de reparación del daño en el delito de falsedad de moneda en la medida que ningún perjuicio valorable económicamente se ha derivado de esa conducta más allá de la puesta en peligro de la seguridad del tráfico mercantil, que en modo alguno ha sido reparado por la conducta posterior de la procesada.

Lo mismo cabe decir respecto a la pretensión de que tal atenuación sea aplicable a la otra procesada Flor , que no ha realizado conducta alguna para reparar el daño, entre otras cosas porque no produjo perjuicio económico alguno al ser detectada a tiempo la falsedad y manipulación del cheque que pretendía cobrar.

El motivo por tanto no puede ser estimado.

TERCERO

El tercer motivo se configura por infracción de ley , al amparo del art. 849 LECr, por aplicación indebida de los arts 386.1º y 387 CP , y la indebida inaplicación retroactiva del nuevo art 399 bis CP, conforme a la LO 5/2010 .

  1. Las recurrentes, coherentemente con la postura mantenida en el primer motivo estiman que debe aplicarse el apartado 3º del citado precepto introducido por la citada LO 5/2010 .

  2. La reforma introducida por LO 5/2010 y que ha entrado en vigor el pasado 23 de diciembre, supone una sustancial modificación en la punición de las conductas falsarias que afectan a las tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje, que hasta entonces de encontraban totalmente equiparadas a las monedas, estableciendo una regulación autónoma en el Art. 399 bis Código Penal , resolviendo así los problemas aplicativos que tal equiparación había generado y que afectaban especialmente a la proporcionalidad de las penas en la línea ya denunciada por el Tribunal Supremo, modificación que se acomoda además a las previsiones contenidas en la Decisión Marco del Consejo de Ministros de 28 de mayo de 2001 sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del dinero.

El actual Art. 399 bis 1º establece "El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de 4 a 8 años".

Y el párrafo 3º del mismo precepto dispone: "El que sin haber intervenido en la falsificación usare en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados, será castigado con la pena de prisión de 2 a 5 años".

La conducta de las procesadas, a diferencia de la postura mantenida por su representación, no se integra en el párrafo 3º que exige que no se haya tenido intervención en la falsificación , sino en el párrafo 1º que contempla la acción de falsificar, alterar, copiar, o reproducir una tarjeta de crédito, débito o cheque de viaje. Como ya hemos argumentado en el primer motivo.

Siendo la regulación actualmente en vigor más beneficiosa, procede adecuar la presente sentencia a la misma, en el sentido de considerar que la conducta de manipular las firmas, elemento esencial del documento, sustituyendo la original en los cheques de viaje, debe subsumirse en el actual Art. 399 bis Código Penal , que establece una pena más beneficiosa y al concurrir una atenuante muy cualificada de confesión, por aplicación de la regla penológica contenida en el Art, 66.2 Código Penal procede rebajar la pena de 4 años a 8 años de prisión establecida en el citado precepto, en un solo grado como hizo el Tribunal de instancia, siendo la pena resultante de 2 años a 4 años de prisión.

En segunda instancia se determinará el alcance de la pena que corresponde.

Por todo ello, el motivo ha de ser parcialmente estimado.

CUARTO

Estimado en parte el recurso, las costas del mismo deben ser declaradas de oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 903 de la LECr .

FALLO

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de Dª Coral y Dª Flor , contra la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, de fecha 30 de septiembre de 2010 , en causa seguida por delitos de falsificación de moneda (cheque de viajero) y de estafa .

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.

Por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, en el Procedimiento Abreviado número 11/09, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción número 6, se dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Los descritos en la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los de la presente

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los de la primera sentencia de esta Sala, en cuanto no se opongan a los de la presente.

En su virtud , según dijimos con relación al motivo tercero de las recurrentes en la sentencia rescindida, siendo la regulación actualmente en vigor más beneficiosa, procede adecuar la presente sentencia a la misma, en el sentido de considerar que la conducta de manipular las firmas, elemento esencial del documento, sustituyendo la original en los cheques de viaje, debe subsumirse en el actual Art. 399 bis Código Penal , que establece una pena más beneficiosa y al concurrir una atenuante muy cualificada de confesión, por aplicación de la regla penológica contenida en el Art, 66.2 Código Penal procede rebajar la pena de 4 años a 8 años de prisión establecida en el citado precepto, en un solo grado como hizo el Tribunal de instancia, siendo la pena resultante de 2 años a 4 años de prisión.

Y dentro de este marco punitivo procede la imposición de la pena de dos años de prisión, a la acusada Flor , en vez de la de cuatro años y multa de 100 euros impuesta; y de tres años de prisión , en vez de la de 5 años de prisión y multa de 823 euros, a la acusada Coral , por su mayor implicación en las alteraciones de varios cheques. De modo que se deja sin efecto la pena de multa impuesta que el nuevo tipo penal no establece. Y se mantiene el resto de los pronunciamientos condenatorios contenidos en la sentencia de instancia, respecto al delito y a la falta de estafa.

FALLO

Que debemos sustituir y sustituimos las penas de cuatro años de prisión y multa de 100 euros impuesta a Flor , por la procedente de dos años de prisión ; y las de cuatro años y multa de 100 euros impuesta a Coral , por la de tres años de prisión.

Y se mantiene en su integridad el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que no sea incompatible con lo expresado, y en especial los pronunciamientos condenatorios contenidos en la sentencia de instancia, respecto al delito y a la falta de estafa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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