ATS 545/2017, 23 de Marzo de 2017

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª) dictó Sentencia el 16 de junio de 2016, en el Rollo de Sala nº 37/2015 , tramitado como Diligencias Previas nº 749/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sardañola del Vallés, en la que se condenó:

1) A Trinidad como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.500 euros.

2) A Conrado como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª María Rosario Villanueva Camuñas, en nombre y representación de Conrado , alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de los arts. 24.1 y 120.3 CE , por falta de motivación de la pena. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP .

También se interpone recurso de casación por Trinidad , a través de escrito presentado por la Procuradora D.ª Everilda María del Carmen Camargo Sánchez, alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim ., en relación con el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP . 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim ., en relación con los arts. 18 y 17 CE .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de ambos recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

A) El motivo primero de los recursos de Conrado y Trinidad se formulan por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente para la condena. Por lo que procede su examen conjunto.

En ambos motivos se sostiene que la droga estaba destinada al consumo de Conrado , constando su condición de toxicómano; y añade éste que no ha quedado acreditado que él realizara algún acto de venta.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre ).

3. Relatan los hechos probados que los acusados Trinidad y su hijo Conrado residían en la misma vivienda, y en fecha dos de noviembre de 2011 se practicó diligencia de entrada y registro de la misma, hallándose los siguientes efectos: ocho papelinas de heroína, con un peso neto de 1,05 gramos y una riqueza del 17% +- 1; tres fragmentos de materia marrón prensada conteniendo cannabinol, con un peso neto de 3,46 gramos y una riqueza del 9,3%; dos envoltorios de heroína, con un peso total de 13,46 gramos y una riqueza del 18,8% +- 1,3; seis fragmentos de materia marrón conteniendo THC, con un peso neto de 10,74 gramos y una riqueza del 12,7%; una papelina de heroína, con un peso de 0,06 gramos y una riqueza del 18,4% +- 1,2; tres envoltorios de heroína, con un peso total de 8,38 gramos y una riqueza del 17,2% +- 1,2; dos piezas conteniendo THC, con un peso total de 5,12 gramos y una riqueza del 11,3%; una papelina de cocaína, con un peso de 0,12 gramos y una riqueza del 17% +- 1,1; una papelina de heroína, con un peso total de 0,29 gramos y una riqueza del 17% +- 1,1; tres piezas conteniendo THC, con un peso total de 1,24 gramos y una riqueza del 11,9%; una balanza de precisión; un guante blanco con restos de heroína con una riqueza del 18,4% +- 1,2; una agenda con anotaciones; y 620 euros.

   Que ambos acusados se dedicaban en el mes de octubre de 2011 a la venta de heroína en la localidad de Ripollet, proporcionándola a quienes acudían a su vivienda o a las inmediaciones, previo concierto con la acusada. El dos de noviembre de 2011, la acusada contactó en las inmediaciones de su casa con Imanol y Justiniano , y Trinidad entregó a Imanol una papelina de heroína a cambio de diez euros.

   La heroína incautada hubiera alcanzado en el mercado clandestino un precio de 1.410,66 euros, y el hachís 88,92 euros.

   Conrado por su consumo reiterado en el tiempo de cocaína y heroína tenía en esas fechas mínimamente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública.

   El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes que realizaron las operaciones de vigilancia -llevando a cabo una intervención con relación a la acusada-, e intervinieron en la diligencia de entrada y registro de la vivienda.

   Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Argumenta la Audiencia que ambos acusados residían en la vivienda en que fue hallada la droga y, por las propias características de la misma -era una vivienda pequeña que tenía un solo tabique, con un comedor donde dormía el hijo y una habitación donde dormía la madre-, concluye que no era posible que uno de los acusados desempeñara la actividad de tráfico de drogas sin que el otro fuera consciente de ello, máxime cuando la heroína y el hachís incautado se encontraban tanto en la habitación que utilizaba la acusada como en la dependencia comedor donde dormía el acusado, además se hallaron útiles para la distribución de la droga como una balanza de precisión, un cuchillo con restos de sustancias y una bolsa de plástico cortada en redondeles, empleados para hacer bolsitas.

   Respecto a Trinidad , razona la Audiencia que los agentes presenciaron un acto de venta de una papelina de heroína a Imanol en las inmediaciones de su vivienda, y asimismo ofreció sustancia a Justiniano , llevando en el bolso tres papelinas de heroína.

   Además, esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado - Imanol negó en el plenario haber comprado la droga a la acusada-, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.

   En relación a Conrado , valora la Audiencia que sólo en la estancia donde dormía se encontraron en un armarito 10 gramos de heroína y una balanza de precisión, cantidad que excede del acopio de un consumidor de tal sustancia.

   En este sentido debemos señalar, que la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002, de 23 de mayo , entre muchas otras).

   Para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

   La doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la heroína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 0,6 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 3 gramos de heroína ( STS 741/2016, de 6 de octubre ).

   El destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras).

   En el caso enjuiciado, además de que la cantidad de heroína aprehendida excedía de las previsiones de un consumo normal (excedía de tres gramos), parte de la misma se hallaba dispuesta en bolsitas preparadas para la venta y otra parte en roca, pendiente de que se hicieran las dosis; además se encontraron otras drogas, como hachís, y útiles empleados para la venta de droga.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que los acusados realizaron el acto que constituye el tipo penal del art. 368 CP , atendiendo a la prueba testifical -los agentes interceptaron a un comprador-, al registro domiciliario -se hallaron en el domicilio variedad de drogas y útiles destinados a la distribución y preparación de la droga para su venta- y al informe pericial toxicológico.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo del recurso de Trinidad y el tercer motivo del recurso de Conrado se formulan por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP . Procede, pues, su examen conjunto.

Sostienen que la cantidad de heroína incautada no es excesiva y que no tienen antecedentes penales; añadiendo Conrado que también ha de tenerse en cuenta su condición de toxicómano.

2. Respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

3. En el presente caso, la incautación de distintas drogas -heroína, tanto en roca como en papelinas, y hachís- y de útiles empleados para la distribución y venta, no permite afirmar que estemos ante un hecho ocasional y que los hechos revistan escasa entidad; además, la intervención policial se debió a la presencia de personas en las inmediaciones de la vivienda de los recurrentes, lo que apunta a una habitualidad en la distribución de sustancias estupefacientes.

Por otra parte, la condición de toxicómano de Conrado ha sido valorada por el Tribunal para apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción.

Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo tercero del recurso de Trinidad se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim ., en relación con los arts. 18 y 17 CE .

Alega la falta de motivación del auto que acordó la entrada y registro, y que no se recabó su consentimiento previamente a solicitar autorización judicial.

2. La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984, de 17 de febrero). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial; de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero ; 136/2000, de 29 de mayo ; STS 362/2011, de 6 de mayo ).

3. El Tribunal en el fundamento primero de la sentencia analiza la alegación que formuló la defensa sobre la nulidad de la diligencia de entrada y registro.

Así, la base de la autorización del registro domiciliario fueron los resultados de la vigilancia del domicilio y el seguimiento a la recurrente, que llevó a la detención de la misma por la venta de una papelina de heroína a quien resultó ser Imanol , habiendo también ofrecido sustancia estupefaciente a Justiniano ; acompañándose al oficio policial las declaraciones de ambos y la prueba de drogotest de la sustancia intervenida. En el oficio solicitando la autorización de la entrada y registro, se exponía que se trataba de la vivienda de Trinidad y que en dicha vivienda también constaba empadronado su hijo Conrado .

Por otra parte, conforme a la doctrina expuesta, al acordarse por resolución judicial la entrada y registro en el domicilio, no era necesario recabar el consentimiento de la recurrente, hallándose ésta y el coacusado presentes durante la práctica de la diligencia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo segundo del recurso de Conrado se formula por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de los arts. 24.1 y 120.3 CE , por falta de motivación de la pena.

Sostiene que no se ha fundamentado la pena y que se debería imponer la pena mínima de tres años.

2. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo , 800/2015 de 17 de diciembre u 854/2013 de 30 de octubre ).

3. El Tribunal se ha movido dentro del marco legal a la hora de imponer la pena. Al apreciarse respecto al recurrente la circunstancia atenuante analógica de drogadicción procede aplicar la pena en su mitad inferior, y así la Audiencia le impone la pena de 3 años y seis meses de prisión, próxima al mínimo legal; mientras que a la coacusada, en la que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, le impone la pena de cuatro años de prisión.

Por lo que la Sala sentenciadora ha operado ajustándose a los parámetros que reglamentan el arbitrio judicial en el artículo 66.1.1ª del Código Penal , y ha tenido en cuenta la concurrencia de la citada circunstancia para moderar la pena.

En definitiva no se aprecian razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: