ATS 568/2017, 23 de Marzo de 2017
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2017:3586A |
| Número de Recurso | 2049/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 568/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 17/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado 2839/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, se dictó sentencia, con fecha 29 de julio de 2016 , en la que se condenó a Roman , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 euros y un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Roman , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Rabadán Chaves, articulado en los seis motivos siguientes: infracción de ley, quebrantamiento de forma, dos por error en la apreciación de la prueba y dos por infracción de precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368 del CP . En el motivo tercero y quinto del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .
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Señala el recurrente que su conducta es atípica porque la cantidad de sustancia incautada no supera la dosis mínima psicoactiva. En los motivos tercero y quinto, el recurrente se remite al primero, reiterando que la sustancia incautada no supera la dosis mínima psicoactiva, citando como documento el análisis de la sustancia.
Los tres motivos están relacionados entre sí, por tanto, procede su agrupación y análisis conjunto.
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Como dijimos en las STS 324/2014 de 15 de abril , el concepto de dosis mínima psicoactiva utilizado preferentemente en toxicomanía en referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico, se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.
Por ello, la toxicidad de una sustancia debe medirse desde un parámetro técnico y no desde un inexistente principio de insignificancia en referencia a la escasa nocividad de la sustancia objeto del tráfico, pues la sustancia es tóxica o no lo es, en cuyo caso lo transmitido no rellena la tipicidad. Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido.
Desde la perspectiva expuesta, el objeto del delito contra la salud pública se determina con un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal" es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003 , 16.7.2001 , 20.7.99 , 15.4.98 ).
En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP y ha elaborado el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, aplicando los mínimos psicoactivos que resulta de las periciales ( SSTS. 4/2004 de 14.1 ; 152/2004 de 11.2 ; 221/2004 de 20.2 ; 259/2004 de 20.2 ; 366/2004 de 22.3 ; 1215/2004 de 28.10 ; 1.7.2005 , doctrina que ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa").
Dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales son: heroína: 0,66 miligramos; cocaína: 50 miligramos; hachís: 10 miligramos; MDMA: 20 miligramos; morfina: 0,002 gramos; y 20 microgramos (0,000002 gramos), para el LSD ( SSTS. 1168/2009 de 12.11 ; 1303/2009 de 4.12 ; 615/2008 de 8.10 ; 720/2006 de 12.6 ; 118/2005 de 9.2 ). De ahí que resulte necesario que en la causa obren elementos probatorios para determinar esos datos fácticos sobre el objeto del delito.
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En el caso presente, la Sala de instancia ha declarado probado que el recurrente entregó a Gabriela , un envoltorio que contenía 0,258 gramos de heroína, con una riqueza del 5,4%. Asimismo, cuando los agentes interceptaron al recurrente, éste portaba en su mano dos envoltorios, uno parcialmente roto y otro que contenía 0,498 gramos de heroína con una riqueza del 6,2%.
La dosis que vendió el recurrente contenía 258 miligramos de heroína con un 5,4% de riqueza, que asciende a 13,9 miligramos de sustancia pura, lo que excede notoriamente de la dosis mínima psicoactiva que hemos citado en el apartado anterior de 0,66 miligramos.
A mayor abundamiento, al recurrente se le incauta un envoltorio que tenía preparado para su venta, con 498 miligramos de heroína con una riqueza del 6,2 %, que asciende a 30,8 miligramos de sustancia pura, que excede igualmente de esa dosis mínima.
De lo anterior se desprende que la conducta llevada a cabo por el recurrente es típica y la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública es correcta.
Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el segundo motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECRIM , por quedar los hechos probados manifiestamente contradictorios (sic). En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24 de la CE , 10.2 , 6.1 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En el sexto motivo del recurso, se invoca, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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El recurrente sostiene en los tres motivos del recurso, que el Tribunal de instancia ha valorado la prueba de forma ilógica y que ésta es insuficiente para acreditar los hechos que se le imputan.
Por tanto, los tres motivos se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y procede su agrupación y resolución conjunta.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.
En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente, que la Sala a quo valora en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia.
Se consideran probados los hechos a los que hemos hecho referencia en el anterior Fundamento, consistentes en la venta de un envoltorio de heroína por parte del acusado a Gabriela y a la posesión por el mismo, de otro envoltorio preparado para su venta.
El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en las declaraciones de los agentes de la Policía, quienes manifestaron que vieron con toda claridad cómo el acusado entregaba la sustancia a la Sra. Gabriela , sin que ésta entregara cantidad alguna de dinero, ya que al notar la presencia policial, se separaron. Pudieron interceptar a la compradora que les dio el envoltorio que acababa de adquirir y detener al recurrente, que portaba otro envoltorio de la misma sustancia.
Pudo valorar la Sala de instancia también la declaración de Gabriela que se llevó a cabo por videoconferencia, en la que puso de manifiesto que ese día compró la sustancia al recurrente, pero no le llegó a entregar el dinero porque en ese mismo momento apareció la Policía. Además añadió que le había comprado otras veces y que no consumían juntos.
Asimismo, fueron analizados los dos envoltorios incautados y resultó ser heroína. Un envoltorio con 0'258 gramos de heroína con una riqueza del 5.4% y otro envoltorio de 0'458 gramos de una riqueza del 6,2%.
Frente a lo anterior, el recurrente se limitó a negar los hechos y manifestó que había quedado para consumir con Gabriela , con quien lo hacía de forma habitual.
Llegados a este término, se plantea una cuestión de credibilidad, a cuyo respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ).
Y en este sentido, el Tribunal a quo concede mayor credibilidad a lo manifestado por los agentes y la testigo Gabriela , que a lo manifestado por el recurrente.
En relación a la manifestación espontánea en el acto de juicio de Gabriela , afirmando que no llegó a recibir la sustancia, el recurrente quiere interpretarla como que la sustancia que le incautan a ella la tenía antes de su encuentro con él. Sin embargo la Sala de instancia valora la declaración de los agentes en la que se expone con toda claridad que sí hubo entrega de la sustancia, aunque no se pagó cantidad alguna por parte de la Sra. Gabriela .
En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de su credibilidad, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, para apreciar la participación en los hechos imputados al recurrente y sin que se haya albergado la más mínima duda sobre la entrega de un envoltorio con sustancia estupefaciente a Gabriela ; inferencia que resulta acorde a la lógica, las máximas de experiencia y conocimientos científicos.
Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Málaga 190/2017, 16 de Mayo de 2017
...esta Sala del 24 de enero de 2003 ( SSTS 1168/2009, de 16-11 ; y 867/2012, de 7-11 (EDJ 2012/248651), entre otras muchas..." o el ATS de 23-3-2017, nº 568/2017 2049/2016 que contiene el siguiente análisis: "... Como dijimos en las STS 324/2014 de 15 de abril (EDJ 2014/70974), el concepto de......