ATS 542/2017, 16 de Marzo de 2017

La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª) dictó Sentencia el 26 de enero de 2016, en el Rollo de Sala nº 11/2014 , tramitado como Sumario nº 1/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrox, en la que se condenó a Camilo como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 148.1º (utilización de arma blanca) y 2º (ensañamiento) CP , en relación con el art. 147.1º CP , concurriendo las atenuantes de reparación del daño y drogadicción, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la prohibición de aproximarse al perjudicado en un radio de 400 metros o de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de tres años.

Se difiere la determinación de la responsabilidad civil que debe abonar al perjudicado a lo que se determine en ejecución de sentencia, con audiencia de las partes y de las dos médicos forenses.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora D.ª Isabel Díaz Solano, en nombre y representación de Herminio , alegando como motivos: 1) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim ., por no expresar de forma clara y terminante los hechos probados. 2) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim ., por contradicción entre los hechos probados. 3) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim ., por no resolver en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación. 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos. 5) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 147.1 y 148 CP , e inaplicación del art. 138 CP , en relación con los arts. 16 y 62 CP . 6) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación de la agravante de ejecutar el hecho aprovechando la circunstancia del lugar que debilite la defensa del ofendido y de la agravante de alevosía. 7) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . 8) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP . 9) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 24 CE , por falta de motivación de la sentencia en relación con la apreciación de las circunstancias atenuantes de confesión, reparación y drogadicción, y la no apreciación de la agravante de alevosía.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Camilo , representado por la Procuradora D.ª Cristina Álvarez Pérez, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

A) El primer motivo del recurso se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en los hechos probados.

Sostiene que en los hechos probados se consigna que las lesiones fueron superficiales, pero que en la fundamentación jurídica se habla de que los informes periciales médicos vienen a corroborar la existencia, realidad y gravedad de las lesiones sufridas por el perjudicado, así como de la gravedad de la agresión injustificada a la víctima y de los efectos psicológicos producidos a la misma, sin que estos asertos se incluyan en los hechos probados, lo que no permite conocer con precisión lo ocurrido, las lesiones realmente causadas y las secuelas. Y añade que no se recoge ningún dato objetivo que haga referencia a la intoxicación del acusado.

2. Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva semejante defecto "in iudicando", ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

3. Relatan los hechos probados que, sobre las 15:30 horas del día 31 de octubre de 2012, el acusado, con sus facultades intelectivas y volitivas seriamente mermadas por su drogadicción a la cocaína, tras haber consumido esta sustancia estupefaciente, se encontró con Herminio , que hablaba por el teléfono móvil mientras cuidaba de sus cabras en la zona conocida como Cerro de la Bandera, que es un paraje alejado del núcleo urbano y escasamente transitado; y cuando el acusado estuvo junto a él sacó una bolsa de polvos blancos (presumiblemente cocaína) y le ofreció, al tiempo que decía "vamos a meternos una rayita, que esto es lo mejor del mundo", a lo que Herminio se negó, por lo que el acusado le rodeó el cuello con el brazo izquierdo y con la mano derecha extrajo una pequeña navaja de unos 6 centímetros de hoja con la que comenzó a asestarle numerosas puñaladas superficiales.

Como Herminio se resistía a la agresión y se encontraban en un terreno con pendiente, ambos cayeron al suelo y rodaron, quedando Herminio bocabajo, por lo que el acusado se echó encima de él y siguió propinándole puñaladas superficiales de modo indiscriminado, al tiempo que le decía "tú que has dicho a mi gente, habla, habla, a ti te gustan los hombres o las mujeres".

Cuando Herminio consiguió zafarse y huir el acusado le lanzó una piedra que le impactó en el brazo, pese a lo cual logró alcanzar la carretera y ser recogido por un vehículo que le llevó al hospital donde fue inmediatamente atendido.

Como consecuencia de los hechos descritos, Herminio sufrió las lesiones siguientes: cuatro heridas puntiformes en hemiabdomen superior izquierdo; tres heridas puntiformes en la región occipital por debajo del cuero cabelludo; tres heridas puntiformes en la región escapular izquierda; herida incisa en la cara posterior del pabellón auricular derecho; herida incisa de 5 cm. de longitud en la cara palmar del tercer dedo de la mano izquierda; herida puntiforme en la falange media del cuarto dedo de la mano izquierda; herida puntiforme en la falange proximal del quinto dedo de la mano izquierda; herida incisa en la cara anterior de la muñeca izquierda; herida incisa en la región deltoidea izquierda; herida puntiforme en la cara anterior del muslo izquierdo.

Estas lesiones precisaron para su sanidad de exploración médica, limpieza, cura, tratamiento quirúrgico consistente en sutura de las heridas, analgésicos, antiinflamatorios y antibióticos tardando en sanar 15 días en los cuales el perjudicado estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, sin hospitalización.

Como secuelas quedaron cicatrices puntiformes a nivel del hemiabdomen superior izquierdo, región occipital, escápula izquierda, cara posterior del pabellón auricular derecho, cara anterior de muñeca izquierda, codo izquierdo, hombro izquierdo, cara anterior de muslo izquierdo y a nivel de los dedos tercero, cuarto y quinto de la mano izquierda.

No cabe apreciar el vicio casacional aludido, porque no existe oscuridad en el relato de hechos que impida su recta comprensión; en el factum se describe de manera detallada cómo sucedieron los hechos, las lesiones sufridas por la víctima, el tiempo y la asistencia que necesitaron para su curación, así como las secuelas. En la fundamentación se explica que las lesiones fueron superficiales porque no afectaron a ninguna zona vital, lo que no obsta a que igualmente la sentencia, al considerar probado el delito de lesiones, hable de la gravedad de las mismas, refiriéndose a que hasta dieciocho navajazos impactaron en el cuerpo de la víctima, llegando a aplicar el subtipo agravado del ensañamiento.

Por otra parte, en el relato fáctico se dice que el acusado tenía sus facultades intelectivas y volitivas seriamente mermadas por su drogadicción a la cocaína, siendo en la fundamentación jurídica donde se valora y justifica la concurrencia de la atenuante.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por contradicción entre los hechos probados.

Alega, en esencia, que en los hechos declarados probados se afirma que se produjeron tres heridas puntiformes en la región occipital por debajo del cuero cabelludo, y en la fundamentación jurídica se dice que el Dr. Braulio añadió que no había lesión en el cuello; y que en los hechos probados se omite la profundidad de las lesiones, y en la fundamentación jurídica se habla de su escasa profundidad, constando, además, en los partes médicos iniciales la trayectoria de las mismas.

2. La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno reste eficacia a la del otro, por resultar incompatibles entre sí al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos, esto es, debe ser interna entre el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica (cfr. STS 1030/2010, 2 de diciembre ). Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el " iudicium ", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas (cfr. STS 981/2010, 16 de noviembre ).

3. En cuanto a la contradicción en los hechos, no cabe apreciar el vicio casacional aludido, porque no existen términos o frases incompatibles entre sí. Lo que se alega es la contradicción entre los hechos y la fundamentación jurídica; se cuestiona el contenido de los medios de prueba, considerando que debe prevalecer una valoración de éstos que es distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el tercer motivo del recurso por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECrim ., por no resolverse en sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación.

Alega que la Audiencia no se pronuncia sobre la concurrencia o no de la circunstancia agravante de alevosía.

2. Respecto a la incongruencia omisiva, tiene declarado esta Sala, como son exponentes la SSTS 562/2012, de 19 de junio , y 93/2016, de 17 de febrero , que el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución , 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno.

   Por otra parte, no será ocioso recordar, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2007, de 23 de julio , la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

   La doctrina jurisprudencial insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio de incongruencia omisiva. Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 738/2016, de 5 de octubre ).

3. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con uso de arma blanca y ensañamiento, estimando la concurrencia de la circunstancia agravante del art. 22.2 CP , lugar que debilite la defensa y facilite la impunidad, de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 CP (actual art. 21.7 CP ) y de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP ; y la sentencia indica que la acusación particular calificó definitivamente los hechos como delito de homicidio (sic) en grado de tentativa, con alevosía y ensañamiento.

   Respecto a la alevosía, hemos señalado que la esencia de la misma se encuentra en la eliminación de la defensa o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.

   Esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos:

   1. - En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

   2. - En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

   3. - En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

   4. - Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 455/2014, de 10-6 ).

   Si bien la sentencia no se pronuncia expresamente sobre la agravante de alevosía, se excluye de manera tácita, al analizar la no concurrencia de la agravante de aprovechamiento del lugar elegido para la comisión de los hechos, en orden a debilitar la defensa de la víctima y facilitar la impunidad, y la concurrencia de la atenuante de drogadicción. Así, argumenta la Audiencia que no existe dato objetivo alguno que permita tener por acreditado que el acusado buscara de propósito un lugar apartado para cometer el delito, dado que el mismo se presentó donde se encontraba la víctima bajo los efectos de la ingesta de cocaína y, a su vez, se la ofreció al perjudicado, considerando que el mismo no había previsto realizar la agresión, y menos haber elegido el lugar y haber meditado cómo realizarla para que el perjudicado no pudiese recibir ayuda de terceras personas. Entendiéndose descartado el elemento subjetivo o teleológico que igualmente ha de concurrir para apreciar la agravante de alevosía, que también tiende a impedir la defensa del ofendido.

   Por otra parte, de conformidad con el citado art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas - SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras-. En el supuesto examinado, no se ha intentado subsanar esa omisión a través del recurso de aclaración.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza por la representación procesal del recurrente el cuarto motivo del recurso, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Como documentos que evidencian el error de la Sala de instancia se designan los informes médicos de asistencia a la víctima. Alega que en distintos partes médicos se consigna el tipo de lesión producida, su profundidad, así como su localización y trayectoria, omitiéndose en los hechos probados; que también se omiten las secuelas psíquicas de la víctima, reflejadas en el informe psiquiátrico del Dr. Justiniano ; y en cuanto al estado psíquico del acusado, que no se tiene en cuenta el informe médico del Dr. Samuel ni los informes médico forenses.

2. Señala la STS 664/2016, de 20 de julio , que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2º LECrim .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

   En lo que atañe a las pruebas periciales, esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2º LECrim .). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010, de 15-7 ; 251/2013, de 20-3 ; y 48/2013, de 5-6 , entre otras).

3. A la vista de la doctrina expuesta, en el presente caso no concurren los requisitos que viene exigiendo esta Sala. Respecto a las lesiones corporales de la víctima existen varios informes médicos, cuestionando por tanto el recurrente la valoración realizada por el Tribunal, que, como se reconoce en el recurso, ha asumido el contenido del informe médico forense.

   En cuanto al estado psíquico de la víctima, el mismo es relevante en orden a determinar la indemnización en concepto de responsabilidad civil, y la sentencia pospone la determinación de la misma a la fase de ejecución, con audiencia de las partes y de las dos médicos forenses que han intervenido en el procedimiento. En este sentido, argumenta la Audiencia que una vez que el perjudicado aporte toda la documentación médica pertinente y sea examinada por las médicos forenses, éstas dictaminaran el cuadro médico psicológico devenido por estos hechos.

   Respecto al estado psíquico del acusado, ningún dictamen pericial señala de forma rotunda y precisa el grado de afectación en el momento de los hechos por la ingesta de drogas tóxicas o estupefacientes. Señala la Audiencia que el informe médico forense indica que la permanencia de los tóxicos en sangre se limita a unas pocas horas tras su consumo, por lo que carecía de sentido su extracción días después, y en relación a la prueba de toma de pelo, que serviría para determinar consumos crónicos de estas sustancias, no permite concretar el consumo de un día concreto, en este caso el día en que tuvieron lugar los hechos; añadiendo dicho informe que de las distintas declaraciones obrantes en las actuaciones parece deducirse que el imputado mantenía un comportamiento extraño que podría estar en relación con el consumo de sustancias psicotrópicas, y en el acto del juicio el médico forense manifestó que el consumo de sustancias estupefacientes, como la cocaína, produce ideas delirantes de persecución y paranoias.

   Por otra parte, la Audiencia valora las declaraciones de los testigos que vieron el estado en que se encontraba el acusado al poco tiempo de suceder los hechos; así: los agentes de la Guardia Civil actuantes declararon que tenían evidentes síntomas de haber consumido sustancias psicotrópicas, y les contó que había una caseta con droga que habían intentado forzar, y que en esa caseta violaban mujeres; el testigo Apolonio declaró que el acusado le contó algo de porros y cocaína y le preguntó si era policía secreta, hablando con frases inconexas y sin sentido; el propio denunciante a lo largo del procedimiento ha declarado que observó que el acusado se encontraba bajo los efectos de las drogas y sacó una bolsa de plástico con polvo blanco y le dijo "vamos a meternos una rayita". Todo ello lleva a la Audiencia a la convicción de que el acusado actuó con sus facultades intelectivas y volitivas seriamente afectadas por intoxicación, debido al consumo excesivo de cocaína.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega como quinto motivo del recurso infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 147.1 y 148 CP , e inaplicación del art. 138 CP , en relación con los arts. 16 y 62 CP .

Sostiene que se dan todos los requisitos para considerar al acusado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   Respecto a la inferencia sobre el ánimo homicida, nuestra jurisprudencia (por todas, STS num. 115/2011, de 25 de febrero ) ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

   1. Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor.

3. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia.

   La Audiencia argumenta, en esencia, que el arma empleada fue una pequeña navaja de seis centímetros de hoja; que no hubo intensidad en los golpes tendentes a acabar con la vida del agredido; que ninguna lesión conllevaba riesgo para la vida y, según los médicos forenses, incluso las cuatro heridas puntiformes eran lesiones superficiales, la más profunda de cinco centímetros; que no existía mala relación entre el acusado y la víctima; y que en el momento de la agresión el acusado no hizo manifestaciones que denotaran un animus necandi.

   Dicho comportamiento está correctamente calificado conforme a la jurisprudencia de esta Sala antes mencionada por lo que no existe infracción de ley; el acusado causó al perjudicado, con una navaja pequeña, numerosas heridas superficiales, no denotando su acción dolo de matar.

   Por otra parte, esta Sala ha venido señalando que los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes fácticos por lo que sería imprescindible la audiencia del acusado absuelto -en este caso absuelto por delito de homicidio en grado de tentativa- para revisar esa absolución y condenar ( STS 776/2016, de 19 de octubre , entre otras).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El sexto motivo del recurso se formaliza, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley por inaplicación de la agravante de ejecutar el hecho aprovechando la circunstancia del lugar que debilite la defensa del ofendido y de la agravante de alevosía.

Sostiene que, al menos, debe apreciarse la agravante de abuso de superioridad, también designada como alevosía menor, dada la desproporción y el desequilibrio de fuerza existente a favor de la parte agresora, que empleó para cometer la agresión una navaja.

De la lectura del motivo se infiere que, aunque se formaliza por la inaplicación de las agravantes de aprovechamiento del lugar y tiempo y de alevosía, en el desarrollo argumental se interesa la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, como alevosía menor que no vulneraría el principio acusatorio; pretensión a la que debe reconducirse el presente motivo.

2. La agravante de abuso de superioridad se caracteriza, según una doctrina reiterada de esta Sala, por las siguientes notas: la existencia de una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal); esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado"; a tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito; por último esa superioridad de la que se abusa no ha de ser inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así ( SSTS 1390/2011, de 27 de noviembre ; 93/2012, de 16 de febrero ).

3. Como hemos visto, la Audiencia razona que el acusado se presentó donde se encontraba la víctima bajo los efectos de la ingesta de cocaína y, a su vez, se la ofreció al perjudicado, considerando que el mismo no había previsto realizar la agresión. Por otra parte, el acusado empleó para la agresión una pequeña navaja de seis centímetros de hoja, por lo que no puede hablarse de un importante desequilibrio de fuerzas; habiéndose aplicado, además, el subtipo agravado del art. 148.1 CP por haberse utilizado un arma en la agresión.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo conforme al art. 885.1º LECrim .

A) En el séptimo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP .

Sostiene que la única referencia a la atenuante de confesión se realiza en el fundamento jurídico tercero, en el que se alude a la atenuante de arrepentimiento y colaboración con la justicia, sin que conste ninguna referencia fáctica en los hechos probados; y que en el presente caso no concurren los requisitos para apreciar tal atenuante.

Si bien es cierto que la sentencia en el fundamento jurídico tercero se refiere a la atenuante de arrepentimiento espontáneo y colaboración con la justicia, y en el desarrollo argumental habla de la atenuante de reparación del daño en relación con la atenuante de confesión, en el fallo se dice que se aprecia la atenuante de reparación del daño. En consecuencia, ha de entenderse referido el motivo a la no procedencia de la aplicación de la atenuante de reparación del daño.

2. Esta Sala en STS 74/2016, de 25 de septiembre , expuso que la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo ; 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

3. Argumenta la Audiencia que concurre la atenuante de reparación del daño, ante las continuas manifestaciones de arrepentimiento exteriorizadas por el acusado a lo largo del proceso, asumiendo su responsabilidad e intentando paliar las consecuencias de sus actos, al consignar la cantidad de 1.800 euros el día 25 de enero de 2013.

En fin, existen méritos para apreciar la atenuante de reparación del daño, al haberse entregado una cantidad de cierta entidad en orden a disminuir los efectos causados por las lesiones; máxime cuando no se ha fijado la cantidad que ha de abonarse en concepto de indemnización, en cuanto que se ha pospuesto su determinación para la fase de ejecución de sentencia.

Por otra parte, es posible aceptar, en cuanto a determinados aspectos en la descripción de los hechos, que su presencia sea inferida por el Tribunal, al valorar la prueba, y es desarrollada en la fundamentación jurídica, "pudiendo haber dejado zanjada la cuestión en los fundamentos de derecho, que completarían el factum" ( STS 23-6-15 ), como sucede en el presente caso.

Asimismo, no cabe una modificación en casación contra reo por cuestiones fácticas o probatorias. No podemos negar la base fáctica de la reparación del daño para introducir una nueva versión en casación y descalificar la atenuante apreciada acertadamente por el Tribunal de instancia. No cuestiona el recurrente la corrección de la subsunción jurídica, sino la corrección de la valoración probatoria, y en casación solo podríamos entrar en aquélla y no en ésta (en este sentido, STS 70/2014, de 3 de febrero ).

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo octavo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

Alega que no está acreditado el consumo excesivo de cocaína, y que los testigos sólo observaron una actitud extraña en el acusado, no presenciando el consumo de droga alguna.

2. La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

3. La parte recurrente pretende imponer su valoración de la prueba a la llevada a cabo por el Tribunal. Ya hemos visto que los agentes de la Guardia Civil actuantes declararon que el acusado tenían evidentes síntomas de haber consumido sustancias psicotrópicas, además de otros testigos que también presenciaron la actitud del acusado, remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento cuarto para evitar reiteraciones innecesarias.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el noveno motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 24 CE , por falta de motivación de la sentencia en relación con la apreciación de las circunstancias atenuantes de confesión, reparación y drogadicción, y la no apreciación de la agravante de alevosía.

Alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el deber de motivación, y que la no concurrencia de la agravante de alevosía puede considerarse como arbitraria o irrazonable.

2. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar ( SSTS 26 de abril y 27 de junio de 1995 ), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

   Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española , se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

3. El Tribunal de instancia contó con prueba testifical y pericial en orden a determinar la concurrencia de los elementos del delito de lesiones aplicado, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y de drogadicción; existiendo pues en la sentencia un razonamiento probatorio que excluye la consideración de la decisión como arbitraria o irrazonable.

   Remitiéndonos en cuanto a la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y drogadicción y la no concurrencia de la agravante de alevosía, a lo expuesto en los fundamentos anteriores, en orden a evitar reiteraciones innecesarias.

   Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: