STS 776/2016, 19 de Octubre de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella, incoó Procedimiento Abreviado nº 28/2007, seguido por delito de homicidio por imprudencia contra Sixto , Víctor , Jose Augusto y Carlos Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección II, que con fecha 15 de Diciembre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" ÚNICO - De lo actuado resulta probado y así se declara que, aproximadamente sobre las 14, 30 horas del día 6 de febrero de 2006, Jesús Manuel , vestido tan sólo con un pantalón de pijama y descalzo a pesar del frío dada la fecha del año, en un estado de gran agitación debido al previo consumo de cocaína y alcohol, deambulaba por las calles de Marbella llegando a increpar a los demás viandantes con gran agresividad y a llegando empujar a algunas personas, razón por la que fue requerida la actuación de la Policía mediante llamadas al 092.- Así siguiendo instrucciones de su sala la dotación Sierra 10 de la Policía Local de Marbella, compuesta por los acusados Jose Augusto y Carlos Manuel , acuden a la zona hacía la que los viandantes les manifiestan se había dirigido Jesús Manuel , localizando al mismo aproximadamente sobre las 14,40 horas cuando subía desde la playa, donde se había dado un baño en el mar, hacia la calle Camilo José Cela.- Al dirigirse a él los citados agentes, Jesús Manuel reacciona de forma airada, desoyendo las órdenes de los mismos y llegando a agarrar fuertemente de la chaqueta y zarandear a Carlos Manuel ; iniciándose un forcejeo entre el citado Jesús Manuel y los agentes que tuvieron que hacer uso de sus defensas reglamentarias para reducirle, lo que no consiguen en ese momento cayendo al suelo Jesús Manuel quien arrastra a los agentes en su caída. Aun en el suelo continuaba agitándose con gran violencia, hasta tal punto que los dos agentes no podía engrilletarlo, siendo ayudados por Emiliano y Evaristo , empleados de un establecimiento cercano que habían salido a tirar la basura y se percataron de la situación en que se encontraban los agentes. Sólo con la intervención de estas dos personas, a pesar de encontrarse Jesús Manuel boca abajo en el suelo, los agentes logran colocarle los grilletes. Es en este momento cuando llega la dotación compuesta por Sixto y Víctor quienes no pudieron percatarse de que Jesús Manuel estaba ya esposado y, al ver como seguía agitándose violentamente, se dirigen el primero a la parte superior del cuerpo de Jesús Manuel colocando su rodilla en la zona del omóplato, y el segundo a la zona de las piernas para inmovilizarlo completamente. Transcurridos unos treinta segundos, como mucho, Jesús Manuel deja de moverse, percatándose los agentes que el color de su rostro no era normal por lo que se reclama asistencia sanitaria. Una vez llegaron servicios sanitarios a pesar de las maniobras de reanimación realizadas durante más de media hora, no pudieron más que certificar el fallecimiento de Jesús Manuel .- Practicada la autopsia al cadáver de Jesús Manuel se concluye que nos encontramos ante un caso típico de delirium agitado o excitado con muerte secundaria a inmovilización violenta en un consumidor de cocaína y alcohol; los golpes y traumas recibidos no han producido lesiones en órganos vitales ni tienen entidad para producir lesiones mortales, pero la contención violenta fue una concausa necesaria pero no suficiente para producir la muerte". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Sixto , Víctor , Jose Augusto y Carlos Manuel del delito de homicidio por imprudencia grave de que se les venía acusando y al Excmo. Ayuntamiento de Marbella de las pretensiones deducidas en su contra; declarando de oficio las costas procesales". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Almudena (en concepto de Acusación Particular), que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Septiembre de 2016.

La sentencia de 15 de Diciembre de 2015 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Málaga , absolvió a Sixto , Víctor , Jose Augusto y Carlos Manuel del delito de homicidio por imprudencia grave del que venían siendo acusados.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que con motivo de una actuación policial solicitada mediante una llamada al 092 con ocasión de que un transeúnte sobre las 14'30 horas del día 6 de Febrero circulaba con una gran agitación en pantalón de pijama y descalzo por las calles de Málaga, mostrando gran agresividad e increpando a viandantes, acudieron dos agentes de la policía local de Málaga, Jose Augusto y Carlos Manuel a la zona donde se encontraba la persona en cuestión -- Jesús Manuel --, localizándolo en la playa. Esta persona se dirigió agresivamente contra ambos agentes, agarrando a uno de ellos -- Carlos Manuel -- zarandeándole cayendo ambos al suelo, por lo que tuvieron que hacer uso de las defensas reglamentarias para reducirle, no logrando colocarle los grilletes aún estando en el suelo, siendo ayudados en esta labor, espontáneamente por dos empleados de un establecimiento cercano, dada la gran violencia de Jesús Manuel . Solo con la ayuda de estas dos personas, los dos agentes pudieron colocarle los grilletes, encontrándose Jesús Manuel boca abajo en el suelo.

En ese momento, con lo que se inicia la segunda secuencia de los hechos, acudió otra dotación de la policía quienes no se apercibieron de que Jesús Manuel ya estaba engrilletado, y al ver que continuaba la violencia, el agente Sixto le colocó su rodilla en el omóplato y el segundo agente Víctor sujetándole la zona de las piernas. Su actuación duró "como mucho" , según dice el hecho probado, treinta segundos.

Transcurrido ese tiempo, Jesús Manuel dejó de moverse y al no ser normal el color de su rostro se reclamó una asistencia sanitaria que inició maniobra de reanimación durante más de media hora sin éxito, no pudiéndose sino certificar el fallecimiento de Jesús Manuel .

La autopsia acreditó que Jesús Manuel falleció por un delirium agitado o excitado con muerte secundaria a inmovilización violenta en consumidor de cocaína y alcohol.

Los golpes y traumas recibidos no produjeron lesiones en órganos vitales ni tuvieron entidad para producir lesiones mortales. La contención violenta fue concausa necesaria pero no suficiente de la muerte.

Se ha formalizado recurso de casación por parte de la Acusación Particular a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- El recurso formalizado por la Acusación Particular está desarrollado a través de dos motivos .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión.

El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal se denuncia como indebida la no aplicación del delito de imprudencia grave profesional con resultado de muerte que se imputa al agente policial Sixto , -- art. 142.1-3º del Cpenal --, y asimismo por la no aplicación del mismo delito por comisión por omisión -- art. 142 y 11 del Cpenal -- que se imputa a los otros tres agentes policiales.

En definitiva la parte recurrente en el primer motivo alega una incongruencia entre el relato fáctico de la sentencia y la fundamentación de la misma que le llevó al Tribunal de instancia a un fallo absolutorio que considera arbitrario. En el segundo motivo solicita la condena de los cuatro agentes en los términos expuestos.

Se intenta, en síntesis, cambiar el juicio de inferencia del Tribunal sentenciador de sentido absolutorio por otro de naturaleza condenatoria.

Ambos motivos están referidos exclusivamente a la segunda secuencia de los hechos que se inicia cuando llegan los dos agentes de refuerzo y que tuvo una duración de unos 30 segundos según el hecho probado.

Antes de entrar en el estudio de ambos motivos, debemos recordar el ámbito y extensión de la revisión de una sentencia absolutoria por otra condenatoria en el marco del presente recurso de casación.

Tercero.- Con la STS 462/2013 de 30 de Mayo , debemos recordar que la doctrina sobre la revisión de las sentencias absolutorias en la instancia del Tribunal Constitucional, ha ido consolidándose, desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH. Actualmente se mantiene que se han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas pruebas ante el Tribunal que resuelve el recurso ; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por Tribunal que conoce del recurso, en tanto que es el primero que en vía penal puede dictar una sentencia condenatoria contra aquél.

Sobre esta cuestión hay que reconocer la dificultad de separar lo "jurídico" de lo "fáctico" lo que es relevante en la medida que si la cuestión es jurídica, el Tribunal de apelación sin modificar el factum podría revisar la absolución y condenar, lo que no sería posible de tratarse de una cuestión fáctica en la que sería imprescindible la audiencia del absuelto. Relacionado con ello hay que reconocer que los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes fácticos por lo que sería imprescindible la audiencia del absuelto .

Así se ha pronunciado el TEDH en tres recientes sentencias que contemplan supuestos en los que han sido condenados en casación personas que habían resultado absueltos por la Audiencia debido a que no se consideraba en la instancia que concurriera prueba de cargo para fundamentar la condena. En los tres casos el TEDH estimó el recurso de los condenados en casación y consideró que las condenas dictadas ex novo por el Tribunal Supremo no cumplimentaron las garantías que impone el art. 6.1 del CEDH para estimar que se ha celebrado un juicio justo, garantías que afectaban a los principios de inmediación y de contradicción y al derecho de defensa.

En efecto, la STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , examinó el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de Septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional. La sentencia condenatoria dictada en casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de Noviembre .

Según el Tribunal de instancia (la Audiencia Nacional) , el notario imputado no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haberse probado que, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de los administradores encausados. Por el contrario, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que, al no acreditarse ante el notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, tuvo que percibir el acusado que con su intervención contribuía a un engaño generalizado, de lo que se deduce el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, conclusión que resultó reforzada por los datos relativos a las infracciones de la normativa notarial y por la sobrevaloración en las escrituras de las fincas hipotecadas. Se entendió, además, que se estaba ante un "juicio de valor" revisable por la vía del art. 849.1º de la LECriminal y subsumible en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la premisa fáctica.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 328/2006 , avaló el criterio de esta Sala argumentando que la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata, afirmó, de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, como se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación.

El TEDH discrepó, en cambio , de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente . Argumentó al respecto que "el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último: en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas" . Ahora bien, sigue diciendo, "el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del Tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos" .

Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de Noviembre de 2011 que "el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado" . Y matiza a continuación que "cuando la inferencia de un Tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan" .

Y aunque reseña que " el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)", objeta que "para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta".

A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: "las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de Febrero 1996, caso Ekbatani vsSuecia, precitada" . Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que incluye también las declaraciones de los testigos.

Por último, el TEDH acaba estimando la demanda porque, en definitiva, "el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad".

La segunda sentencia del TEDH , también contra España es la sentencia de 20 de Marzo de 2012, caso Serrano Contreras vs España , se sometió al juicio del TEDH una condena dictada ex novo en casación por esta Sala del Tribunal Supremo en relación con los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y oficial. El acusado había sido absuelto de esos delitos por la Audiencia Provincial, pero fue condenado en casación por la sentencia de esta Sala 1435/2005, de 14 de Octubre, sin que después el Tribunal Constitucional admitiera a trámite el recurso de amparo.

Los hechos consistieron en un fraude cometido con relación al comercio de semillas de trigo duro que fueron vendidas a unos cooperativistas como semillas certificadas sin tener esa condición, valiéndose de etiquetas falsas italianas. Le dieron los acusados salida de ese modo a gran cantidad de semillas que tenían almacenadas, consiguiendo el pago de un sobreprecio por parte de los agricultores a la Cooperativa, que se ha beneficiado de ello, y además los agricultores percibieron después subvenciones con cargo a fondos comunitarios.

En la sentencia de casación --nº 1435/2005 -- se incidió en que la circunstancia de que los agricultores no hubieran efectuado reclamación alguna por la distinta calidad de la semilla utilizada, no altera el hecho de que ellos creían sembrar con semilla certificada y no era así, habiendo sido engañados --engaño bastante-- por la utilización de etiquetas falsas semejantes a las auténticas utilizadas por el ENSE italiano. En todo caso, se dijo, una explicación plausible de la ausencia de reclamación por parte de los agricultores pudiera encontrarse en que ellos percibieron el pago compensatorio procedente de los fondos comunitarios, y por eso fueron engañados pero no perjudicados. El perjuicio lo fue para un tercero.

Pues bien, el TEDH en la sentencia citada de 20 de Marzo de 2012 estima la demanda por considerar infringido el art. 6.1 del Convenio que reconoce el derecho a un juicio equitativo.

El TEDH argumenta en su sentencia que "a juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un Tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (caso Lacadena Calero vs España).

Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta. El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación.

A la luz de lo que precede, el Tribunal considera que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos --casos Botten vs Noruega de 19 Febrero 1996 y Ekbatani vs Suecia de 26 Mayo 1988--. Sin embargo, ninguna vista oral se celebró ante el Tribunal Supremo. Por lo tanto, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que era sin embargo determinante para la valoración de su culpabilidad".

Por último, en la Sentencia de 27 de Noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García vs España , el TEDH examinó la STS 1091/2006, de 19 de Octubre , en la que este condenó ex novo a dos personas: a un alcalde, como autor de un delito continuado de prevaricación medioambiental, por acción y omisión, debido a la emisión de ruidos de un cogenerador de una empresa de cerámicas; y al representante de la empresa cuyo cogenerador emitía ruidos de forma que infringía la normativa vigente y causaba perjuicios y molestias a los vecinos de la zona, condenándole como autor de un delito contra el medio ambiente.

La Audiencia Provincial de Castellón había absuelto el 9 de Septiembre de 2005 a ambos acusados, al concluir en los hechos probados que no se habían practicado mediciones sonométricas que resultaran fiables y permitieran establecer con seguridad que los niveles sonoros alcanzados en la ciudad de Villarreal, y en concreto los emitidos por la entidad mercantil "R.S.A." , hubieran afectado gravemente a la salud de las personas. Y también excluyó como probado que los querellantes sufrieran perturbaciones de carácter físico o psíquico como consecuencia del ruido percibido en su vivienda sita en la Partida Madrigal.

La sentencia 1091/2006 del Tribunal Supremo consideró acreditado, a través de prueba indiciaria, que en el primero de los acusados concurría el elemento subjetivo de actuar a sabiendas con desprecio de la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde de Villarreal (Castellón). Y en cuanto al delito contra el medio ambiente atribuible al representante de la fábrica de cerámica, estimó la Sala Penal que, dada su condición de representante legal de la industria, adquirió la condición de garante y tuvo un pleno dominio funcional y la capacidad decisoria suficiente como para haber atendido la orden de cierre, ante las fundadas quejas de los numerosos denunciantes. La sentencia de casación recuerda que cuando se clausuró definitivamente el cogenerador cesaron los ruidos y las protestas.

El TEDH comienza su argumentación remitiéndose al contenido de las sentencias de los casos "Lacadena Calero vs España" y "Serrano Contreras vs España", señalando que su doctrina ha de ser aplicada a este supuesto toda vez que todas ellas tratan los mismos problemas. Y advierte después que, si bien en su sentencia condenatoria el Tribunal Supremo dijo de forma reiterada que era preciso atenerse a los hechos declarados probados por la Audiencia, después se aparta de ellos en diferentes puntos. En concreto, en lo que se refiere al nivel insoportable de ruido que generaba perjuicios con un riesgo suficientemente grave para la salud de los querellantes. Para llegar a esta conclusión hace referencia el Tribunal de casación a la excusa de la falta de homologación de los sonómetros; a una valoración distinta de las declaraciones testificales y de las pruebas periciales practicadas ante la Audiencia, invocando para ello el conocimiento científico y las máximas de la experiencia y llegando así a una conclusión contraria a la del Tribunal sentenciador. Y también se refiere a la omisión y al olvido injusto del dato relativo a la desaparición de las molestias a partir de la clausura del cogenerador.

Las circunstancias referidas permiten al TEDH apreciar que el Tribunal Supremo ha fundamentado su conclusión sobre una nueva valoración de los elementos de prueba aportados en el curso de la vista pública de la Audiencia Provincial . El Tribunal de casación --matiza la sentencia del Tribunal Europeo-- ha procedido a esta nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con ellas y sobre todo sin haber permitido a las partes exponer sus argumentos contrarios a las conclusiones de la Sala. Y añade que la jurisdicción de casación ha reinterpretado los hechos declarados probados (en concreto, la existencia de un nivel insoportable de ruido y un riesgo suficientemente grave para la salud de los querellantes) y ha efectuado una nueva calificación jurídica sin respetar las exigencias del principio de inmediación .

Igualmente, pone de relieve el TEDH que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el conocimiento del alcalde sobre las irregularidades y las quejas existentes contra la sociedad, cuestiones que requerían la valoración directa de su testimonio, o incluso del de otros testigos.

Acaba concluyendo que, a la vista del conjunto de circunstancias del proceso, los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio. Por lo cual, se ha vulnerado el derecho a un proceso justo reconocido en el art. 6.1 CEDH .

Precisamente en relación a la sentencia de esta Sala 1091/2006 de 19 de Octubre que el TEDH estimó vulneraba el Convenio Europeo, esta Sala Casacional, de conformidad con el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Octubre de 2014 ha aceptado la vía del recurso de revisión para consignar la efectividad de las sentencias del TEDH de acuerdo con el art. 46 del Convenio en la nueva redacción del Protocolo 14 de dicho Convenio .

Resulta patente los criterios restrictivos impuestos por el TEDH y del que son exponente las tres sentencias dictadas, precisamente, contra otras tantas de los Tribunales españoles, restricción que también es patente en la jurisprudencia más reciente tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

Del Tribunal Constitucional retenemos de la STC 22/2013 de 31 de Enero el siguiente párrafo:

"....Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio....señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 C.E .), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....".

Y en relación a la naturaleza personal o documental, estima el Tribunal Constitucional que de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que:

"....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida....", añadiendo que "....la culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación de modo que sin motivación se produce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.... y uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas del relato de hechos probados de signo incriminatorio....".

En el mismo sentido y de esta Sala, la STS 157/2013 de 22 de Febrero , en relación a la valoración de la prueba documental vía art. 849-2º LECriminal pone el acento en el inciso final de dicho párrafo, que en orden a dicha valoración exige que esos documentos no sean contradichos "por otros elementos de prueba" lo que quiere decir que para que el Tribunal de casación efectúe una nueva valoración en clave condenatoria, respecto de la efectuada en la instancia en clave absolutoria, es preciso que la misma se efectúe de forma coordinada con el resto de pruebas practicadas , y por tanto también las personales de donde surge la obligación de la audiencia al absuelto sin la cual no será posible la condena.

En definitiva, hoy es un lugar pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala que en lo referente a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito --el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento--, forman parte de los hechos , la naturaleza de hechos subjetivos no le priva de su naturaleza fáctica --por eso hemos dicho que deben constar en el factum --, por ello cuando en apelación o en casación se quiere revisar la razonabilidad de los juicios de inferencia en clave absolutoria alcanzados por el Tribunal de instancia, con la finalidad de arribar a una conclusión condenatoria será preciso oír nuevamente a la persona absuelta en la instancia porque la apreciación del elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al absuelto antes de dictarse sentencia condenatoria en apelación contra él -- STC 126/2012 de 18 de Junio , f.jdco. cuarto, y de esta Sala se pueden citar las SSTS 460/2013 de 28 de Mayo ; 309/2012 de 12 de Abril ; 265/2013 de 15 de Marzo ; 906/2012 de 2 de Noviembre; 840 y 841 ambas de 2012; 789/2012 de 11 de Octubre y fundamentalmente la 1020/2012 de 20 de Diciembre que efectúa una larga referencia a las tres sentencias del TEDH ya referidas, así como la STS 785/2014 de 25 de Noviembre .

Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio . Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución (que también rige en las sentencias absolutorias), la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere como específicos requisitos que se trate de una cuestión estrictamente jurídica y que la nueva valoración condenatoria efectuada por el Tribunal ad quem no sea determinante de la culpabilidad o inocencia, pues caso contrario debería ser oído cuando se trate de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo -- SSTC 184/2009 y 142/2011 --.

Para completar la argumentación expuesta hay que recordar que el Pleno no Jurisdiccional del 9 de Diciembre de 2012, tomó el acuerdo de considerar que "....La citación del acusado recurrido a una Vista para ser oído personalmente ante de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley....".

Cuarto.- Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta al recurso formalizado.

Como ya se ha dicho, el primer motivo considera impuesto el hecho probado con la fundamentación que desembocó en el fallo absolutorio el que a lo largo de una argumentación que abarca desde el folio 6 al 31 de su recurso, considera contrario al derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y causante de indefensión y por tanto causante de arbitrariedad .

En síntesis, en la argumentación del motivo se censura la valoración de la prueba, se alega que en relación a los testigos protegidos se diga en la sentencia que su testimonio no fue tenido en cuenta, que las grabaciones de las cámaras de seguridad del centro comercial que estaba próximo al lugar de los hechos no fuesen tenidas en cuenta, como tampoco el informe del Dr. Alfonso , todo ello le lleva a la parte recurrente a afirmar que la proporcionalidad y la necesidad de la violencia policial ejercida por los agentes, singularmente en relación a la presencia del refuerzo de los dos agentes que acudieron con posterioridad y que le sujetaron las piernas y al tiempo que el otro agente le colocaba la rodilla en el omóplato, fue manifiestamente innecesaria y desproporcionada, teniendo en cuenta que ya estaba engrilletado el que resultó fallecido.

En la medida que en el factum se dice que la muerte fue debida a un típico caso de delirium agitado con muerte secundaria a la inmovilización, estimando que la contención ejercida fue necesaria pero no suficiente para producir la muerte, se está revelando --en la tesis de la parte recurrida-- que existió una clara negligencia grave con resultado de muerte, a lo que se une de un lado, que la afirmación del factum de que los dos agentes que acudieron en refuerzo de sus compañeros, no se apercibieron de que Jesús Manuel ya estaba engrilletado, lo que en opinión de la recurrente no aparece debidamente acreditado, y de otro lado, que los testigos protegidos cuyo testimonio no es tenido en cuenta por el Tribunal, se refieren a una actuación policial tendente a presionar con la rodilla a una persona que ya estaba engrilletada en el suelo y que ello le impedía respirar.

En definitiva , lo pretendido por la parte recurrente es que se efectúe una nueva valoración de los hechos que arribe a una conclusión condenatoria.

El Tribunal sentenciador, en el f.jdco. primero, valora toda la prueba practicada sin obviar ni silenciar ningún extremo.

Desde el hecho acreditado y no cuestionado de que el fallecido Jesús Manuel circulaba descalzo y en pantalón del pijama por la calle increpando a los transeúntes, y que la primera dotación de la policía municipal no podía reducirle dada la violencia que desarrollaba, pudiendo solo engrilletarlo con la ayuda de dos trabajadores que vieron la escena y ayudaron a los agentes, ya en relación a la segunda secuencia a la que se refiere en forma exclusiva la parte recurrente, se dice en la sentencia, y ello es cuestionado en el motivo, que la actuación de estos dos agentes policiales:

1. No se apercibieron de que estaba engrilletado.

2. Seguía en estado de gran violencia.

3. Uno de los agentes le sujetó las piernas, y el otro le colocó la rodilla en el omóplato en oblicuo a la rabadilla.

4. Toda la acción descrita duró como mucho treinta segundos.

En relación al testimonio de los testigos protegidos a los que se refiere el motivo y que dieron una versión distinta en relación a la maniobra de la colocación de la rodilla en el omóplato, dice el Tribunal:

"....Sus manifestaciones (las de los testigos Carlos Daniel y Jesús María ) son más fiables que las de los testigos protegidos pues como se expuso de manifiesto por los peritos.... y se pudo constatar en el vídeo exhibido por éstos en el acto del juicio, según el lugar desde el que se observa la escena parece que el agente que está reduciendo a un individuo presiona con su pierna en el omóplato, en el cuello o en la cabeza, cuando lo que realmente está presionando es el omóplato. Por otra parte ha de destacarse que ninguno de los testigos ha declarado que viera a los agentes golpear la cabeza de Jesús Manuel contra el suelo ni tampoco....agarrarle la cabeza desde atrás y levantarle cuando estaba tumbado en el suelo boca abajo....".

En relación a las periciales forenses se estudia con detalle las de los médicos forenses y la pericial de la defensa, efectuada por Don. Alfonso .

Retenemos al respecto el siguiente apartado del indicado f.jdco. segundo:

"....Es un caso típico de delirium agitado o excitado con muerte secundaria a inmovilización violenta en un consumidor de cocaína y alcohol; los golpes y traumas recibidos no han producido lesiones en órganos vitales ni tienen entidad para producir lesiones mortales, pero la contención violenta fue una concausa necesaria pero no suficiente para producir la muerte; descartándose la hipótesis de muerte por asfixia por sofocación por obstrucción de la entrada de aire a través de la boca y de la nariz sostenida por el perito propuesto por la acusación particular don Alfonso (informe a los folios 305 a 376). Descartamos las conclusiones recogidas en este último informe no sólo porque la cualificación profesional y la imparcialidad de los Médicos Forenses, peritos imparciales y al servicio de la Administración de Justicia, entre cuyas funciones se encuentra precisamente la asistencia o vigilancia facultativa de los lesionados que se hallaren bajo la jurisdicción de los Tribunales ( art. 498-2 de la L.O.P.J .), ofrece todo tipo de garantías sino también por la total coincidencia entre los dos Médicos Forenses que elaboraron la autopsia con el Médico Forense don Benito que realizó el acta de levantamiento de cadáver, quien manifiesta en el plenario que cuando recogió fractura de tabique nasal y huesos propios fue una impresión porque le pareció oír crepitación a la palpación pero eso es sólo una impresión personal que ha de confirmase con medios técnicos, y con el profesor de la Real Academia de Medicina de Granada que apoya las conclusiones de los Médicos Forenses y desacredita las del perito de parte. Así el profesor Iván afirma que una obstrucción de orificios nasales y boca que provoque asfixia es físicamente imposible contra una superficie rígida como es, en este caso, el suelo de la calle, porque un plano duro no se adapta a los orificios respiratorios insistiendo además en que para lograr una obstrucción total en estas condiciones sería necesario tal aplastamiento de la cara que provocaría lesiones que necesariamente habrían de apreciarse en la autopsia lo que no sucede en este caso....".

Se concluye en la sentencia descartando toda maniobra que pudiera haber provocado la asfixia del fallecido que:

"....Insiste el profesor Iván que en los casos de asfixia por sofocación se observa la presencia de espuma en las vías respiratorias lo que no se constata en este caso, pues los Médicos forenses niegan su existencia y en el informe del Dr. Alfonso no se alude a su presencia, e igualmente resulta muy significativa la afirmación del perito Don. Iván en el sentido de que no hubo tiempo para la asfixia mecánica....".

Verificamos en este control casacional que el Tribunal actuó con total honestidad intelectual valorando todo el acervo probatorio de cargo y de descargo, explicando las razones del porqué fue alzaprimando --razonadamente-- la superior credibilidad de unas pruebas sobre otras de signo adverso, lo que constituye la esencia de todo enjuiciamiento que se desarrolla en un escenario de contradicción: todo enjuiciamiento es un decir y un contradecir, y solo en la contradicción --y en su razonada superación en el fallo-- se encuentra la verdad judicial .

La pretensión de que esta Sala efectúe otra valoración que lleve a la existencia de una imprudencia grave profesional como se pide, exigiría no ya una nueva valoración sino una nueva audiencia de los absueltos y de testigos, lo que como ya se ha dicho no es posible en esta sede casacional. Por otra parte, el fallo se encuentra extramuros de toda decisión arbitraria .

Por arbitrariedad podemos entender todo acto o proceder contrario a la justicia, a la razón, y a las leyes, dictado por la sola voluntad o capricho del autor de la declaración.

Pues bien, la decisión absolutoria adoptada por el Tribunal referida a la segunda secuencia a la que se refiere el recurso, está razonada, está apoyada por la testifical y la pericial, con descarte fundado de otras hipótesis, de suerte que, en definitiva, la conclusión del factum en el sentido de que se trata de un caso de delirium agitado con muerte secundaria a la inmovilización violenta para cohibir la agitación de la persona concernida que falleció, con una previa ingesta de cocaína y alcohol aparece situada extramuros de toda responsabilidad penal vía imprudencia con independencia de que la contención fuera concausa necesaria pero no necesaria.

Se está ante un supuesto ciertamente desgraciado, que ha concluido con el fallecimiento de una persona, pero en este hecho, la concausa de la acción policial para cohibir la violencia de la persona concernida carece de todo reproche tanto desde el punto de vista de la antijuridicidad de la acción, porque la actuación fue acorde a los protocolos policiales como a la culpabilidad de los agentes absueltos porque no les fue exigible ninguna otra conducta.

Aparece pues, la decisión absolutoria como razonada, motivada y acorde a las pruebas practicadas sin rastro de incongruencia o arbitrariedad , y sin que esta Sala esté legitimada para efectuar una nueva valoración por lo que ni es posible efectuar la nueva valoración que se solicita, ni tampoco anular la sentencia y devolver los autos para un nuevo juicio.

No hubo quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, ni indefensión, ni arbitrariedad .

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- Rechazado el motivo anterior, carece de interés casacional el segundo de los motivos , ya que se incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación al no respetarse el hecho probado que reconoce que con independencia de la naturaleza de concausa en el fallecimiento de Jesús Manuel , reconoce que la causa de la muerte fue el delirium motivado por la ingesta de drogas y alcohol y que la acción policial careció de toda suficiencia en dicha muerte, pero la misma fue la proporcionada y necesaria.

Procede la desestimación del motivo .

Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .