ATS, 14 de Marzo de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 13 de noviembre 2014 , en el procedimiento nº 643/14 seguido a instancia de DON Felicisimo contra EMPRESA HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.A.U., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Felicisimo y la empresa HIDROCANTABRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SAU, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 24 de julio de 2015 , que se estima el recurso de suplicación de Distribución Eléctrica SAU, y, en consecuencia se revoca la sentencia impugnada. Se desestima el recurso de la parte actora

Por escrito de fecha 20 de octubre de 2015 se formalizó por el Letrado Don Ángel Garrido Fernández, en nombre y representación de DON Felicisimo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 5 de diciembre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 24 de julio de 2015 (Rec. 747/2015 ), revoca la de instancia para declarar la procedencia del despido disciplinario (por transgresión de la buena fe contractual, disminución del rendimiento, desatención de instrucciones, uso inadecuado de equipos y vehículos propiedad de la empresa, entrañar riesgos para la seguridad y dañar la buena imagen de la empresa) del actor, delegado sindical que prestaba servicios como operario de GE-DE.O.M., para Hidrocantábrico Distribución Eléctrica SA, y al que se le incoó expediente contradictorio, por entender la Sala: 1) Ante la alegación de que no debería haberse admitido el recurso puesto que falta la consignación del importe de la condena, que en el fallo de la sentencia de instancia consta "declaro improcedente el despido, condenando a la empresa Hidrocantábrico Distribución Eléctrica SAU a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido absolviendo a la demandada de los demás pedimentos formulados", es decir, la sentencia acuerda no fijar la indemnización ni salarios de tramitación por las razones que expone en el fundamento de derecho séptimo, por lo que no procede consignar cantidad alguna, lo que permite admitir el recurso; 2) Ante la alegación de que la causa real del despido fue la actividad sindical del actor, que si bien consta en los hechos probados una serie de reclamaciones efectuadas ante la empresa, así como la actividad sindical del trabajador, no hay conexión temporal entre las demandas judiciales entabladas por el trabajador en 2011 y 2013, las denuncias ante la Inspección que no prosperaron y la comunicación de despido de 5 de junio de 2014, a lo que añade la Sala que los incumplimientos alegados en la carta de despido tienen base real y ofrecen suficiente consistencia; 3) Respecto de la alegación de discriminación respecto de su compañero de trabajo, que ello no existe cuando se ha probado que existieron conversaciones con la empresa para llegar a un acuerdo para que pusiera fin al juicio y al actor se le ofreció en conciliación una importante indemnización que no quiso aceptar, 4) Ante la alegación del art. 60.2 ET , que si bien las faltas a las que aludían los informes primero y segundo del inspector del trabajo han prescrito, teniendo en cuenta que el dies a quo del inicio del plazo prescriptivo de los hechos imputados en la carta de despido es el día 12-03- 2014, fecha en la que el investigador entregó a la empresa el tercer informe, habiéndose incoado el expediente laboral el 29-04-2014, los hechos imputados en el mismo no han prescrito; 5) Ante la alegación de que el despido debe ser considerado improcedente, que ello debe admitirse, ya que en la carta de despido se le imputa al actor excederse en demasía en sus tiempos de descanso entre jornadas, y teniendo en cuenta los descansos que constan probados, éstos por sí mismos ya son suficientes para considerar al incumplimiento como grave y culpable, además, en la carta se imputa al actor falsear partes de trabajo, y ello se acredita cuando en los partes constan datos no verdaderos, es decir, horarios y lugar de prestación de servicios que no se corresponden con lo realmente realizado, lo que en sí mismo también es suficientemente grave como para incoar el despido.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando hasta tres motivos del recurso: 1) El primero por el que entiende que no debería haberse admitido el recurso por falta de consignación del importe de la condena, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1999 (Rec. 741/1998 ); 2) El segundo por el que entiende que debe declararse la nulidad del despido teniendo en cuenta que existen indicios, no desvirtuados, de vulneración de la libertad sindical, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 30 de diciembre de 2011 (Rec. 2799/2011 ); y 3) El tercero por el que entiende que en aplicación de la teoría gradualista, no puede declararse la procedencia del despido, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 28 de marzo de 2014 (Rec. 587/2014 ).

Pues bien, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente articula el recurso invocando diversas sentencias de contraste para cada motivo de casación unificadora, argumentando las razones por las que entiende que debería estimarse el recurso respecto de cada uno de los motivos, y transcribiendo en ocasiones partes de sentencias pero sin realizar la necesaria comparación entre la sentencia recurrida y las que dice invocar de contraste para cada motivo de casación unificadora y de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la primera invocada como término de comparación del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1999 (Rec. 741/1998 ) en la que consta el actor, que prestaba servicios como conductor-limpiador-recaudador, se le comunicó la terminación del contrato como consecuencia de la terminación del servicio de valija de la ruta a la que estaba adscrito. Tras presentar demanda por despido, en instancia se declaró la improcedencia del despido, constando en el fallo "declaro improcedente el despido del que ha sido objeto (...) por parte de Servicios Brisa Castilla La Mancha SL, condenando a dicha empresa a que opte dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, entre readmitir al trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o indemnizarle en la cantidad de 3.786.750 pts con abono en todo caso de los salarios de tramitación desde el día 19 de septiembre de 1996 hasta la notificación de la presente resolución" . La empresa recurrente en suplicación, antes de transcurrido el plazo de impugnación, presentó escrito manifestando ejercitar la opción a favor de la readmisión, adjuntando resguardo del depósito de 25.000 ptas., presentando escrito dirigido a una entidad bancaria solicitando aval para responder de los salarios de tramitación, lo que dio lugar a que por auto se tuviera por no anunciado el recurso, auto que fue revocado por la Sala de suplicación al resolver el recurso de queja, ordenando tener por anunciado el recurso y seguir con las actuaciones, puesto que entendía que al haber optado la empresa por la readmisión, la única consignación procedente es la de los salarios de tramitación. La Sala IV declara la firmeza de la sentencia de instancia, por entender que no procedía recurso de suplicación, puesto que la obligación de consignar afecta a los dos términos de la condena.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida en el fallo de la sentencia de instancia sólo se declara la improcedencia del despido, pero no se condena a la empresa por las razones que se exponen en dicha sentencia de instancia en el fundamento jurídico primero, de ahí que la Sala entienda que no era necesario consignar el importe de ninguna condena para que pudiera presentarse recurso de suplicación; por el contrario, en la sentencia de contraste la sentencia de instancia sí condena a cantidad concreta en concepto de indemnización y además salarios de tramitación entre dos fechas, de ahí que la Sala entienda que no puede recurrirse la sentencia de instancia en suplicación, cuando no se consigna el importe de los salarios de tramitación, ya que la obligación de consignación abarca ambos extremos de la condena: salarios de tramitación e indemnización.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación para el segundo motivo de casación unificadora, por el que la parte entiende que procede declarar la nulidad del despido por vulneración de la libertad sindical, ya que el trabajador aportó indicios de que el despido era en represalia a su actividad sindical y sus reclamaciones, y la empresa no acreditó las causas alegadas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 30 de diciembre de 2011 (Rec. 2799/2011 ), pues la misma revoca la de instancia para declarar la nulidad del despido disciplinario del actor, delegado sindical y de prevención en la empresa, por lo que presentó numerosas reclamaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo y de relaciones laborales por vulneración de derechos fundamentales. Entiende la Sala que el trabajador fue despedido por disminución voluntaria y continuada en su rendimiento habitual como oficial de 1ª operario de machacadora, después de un seguimiento con detective privado, puesto que cuando el encargado le mandaba a barrer el patio, desagües o debajo de las cintas del circuito de crudos, no lo hacía y el actor presentó indicios de que el despido en realidad era en represalia por las distintas reclamaciones y denuncias presentadas ante el responsable de recursos humanos, y ante la inspección de trabajo, que requirió a la empresa para cesara la encomienda al actor de funciones de inferior categoría, siendo reiteradas las visitas de la inspección de cara a verificar si la empresa había observado o no su requerimiento de reintegrar al trabajador en su puesto de trabajo, motivo que pudo ser la base de una represalia de aquella frente a la actuación del trabajador, sin que pueda entenderse que la empresa justificara el despido cuando lo que hizo el trabajador fue desobedecer de manera abierta una órdenes empresariales arbitrarias, puesto que se le encomendaban funciones que no entraban en la categoría profesional de oficial 1ª.

Nuevamente debe señalarse que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara la procedencia del despido y se rechaza la nulidad del mismo, por entender la Sala que no existe conexión entre las denuncias presentadas por el trabajador mucho antes del despido y éste, además de que los incumplimientos cometidos por el trabajador son lo suficientemente graves como para incoar el despido, y sin embargo se declara la nulidad del despido en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que se le imputan al actor una serie de incumplimientos de órdenes empresariales, habiendo mediado denuncia del trabajador ante la Inspección y requerimiento por parte de ésta a la empresa para que cesara en dichas órdenes, realizando visitas a la empresa para ver si se había cumplido con su mandato, y el trabajador es despedido precisamente por incumplir órdenes que la empresa no podía dar.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la tercera invocada como término de comparación para el tercer motivo de casación unificadora por el que la parte entiende que debe declararse la improcedencia del despido aplicando la teoría gradualista, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 28 de marzo de 2014 (Rec. 587/2014 ), que revoca la de instancia para declarar la improcedencia del despido del actor, vendedor (Promotor). Consta que el actor, con antigüedad de 25- 02-2000 fue despedido por una serie de hechos cometidos los días 2,3 y 4-07-2013, consistentes en que el trabajador, que dispone de una PDA en que introduce los datos del trabajo realizado, el nombre y dirección del establecimiento que visita, la gestión y las observaciones sobre cualquier otro hecho significativo, fue objeto de seguimiento por una agencia de detectives poniéndose de relieve que los datos incorporados a la PDA no se corresponden con la realidad, ya que figura la realización de una serie de gestiones personales cuando se realizaron telefónicamente, indicación de un establecimiento cuando es otro del mismo propietario, o realización de visitas en distintos días a los que consta en la PDA. Entiende la Sala que la sanción de despido es desproporcionada, ya que se sanciona al actor conforme al Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de comercio de 1996 que regula las faltas que no se regulan en el Convenio Colectivo de aplicación (Convenio Colectivo de Mayoristas de Alimentación del Principado de Asturias), sin que la imputación realizada por la empresa en la carta de despido, -consistente en "El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma" -, no es posible encuadrarla en la en el art. 16.3 de dicho Acuerdo, y aunque pudieran encuadrarse en el mismo, la conducta del trabajador no es perjudicial para los intereses de la empresa, debiendo tenerse en cuenta, además, que el trabajador nunca fue sancionado a lo largo de su dilatada trayectoria profesional de más de 13 años, pudiendo aplicarse otras de las sanciones (como suspensión de empleo y sueldo) previstas en el Acuerdo, debiendo añadirse además, que el actor nunca fue advertido de que no podía realizar dicha conducta.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos imputados en las cartas de despido, ni en las normas convencionales conforme a las cuales se impone la sanción de despido, de ahí que en ningún supuesto puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara la procedencia del despido del actor, teniendo en cuenta que éste era delegado sindical y se le imputaba excederse en demasía en sus tiempos de descanso entre jornadas, y falsear partes de trabajo, lo que supone una disminución del rendimiento, sin que conste, como así consta en la sentencia de contraste, que el trabajador no fuera advertido de dicha conducta, ya que en la sentencia recurrida consta que se incoó expediente contradictorio; por el contrario, en la sentencia de contraste se declara la improcedencia del despido, teniendo en cuenta que lo que se le imputa al trabajador es incorporar datos en la PDA que no se corresponden con la realidad, realización de gestiones telefónicas en lugar de personales, indicación de un establecimiento cuando es otro del mismo propietario, o realización de visitas en días distintos a los que constan en la PDA, imputaciones que no encuadran en lo establecido en el art. 16 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de comercio de 1996, norma convencional que no es de aplicación en el supuesto de la sentencia recurrida.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 , 15 de enero de 2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .

Además, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente no cita los preceptos que entiende infringidos para cada uno de los motivos en que articula el recurso de casación para la unificación de doctrina, ni justifica, más allá de las argumentaciones que desgrana en relación a que debe admitirse el recurso, y la invocación de sentencias que entiende son contradictorias con la recurrida, las razones por las que entiende que existe infracción legal, y el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 3 de enero de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 5 de diciembre de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción respecto de los tres motivos del recurso, lo que no es suficiente, sin alegar nada en relación con las otras causas de inadmisión anunciadas en la providencia mencionada.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.