ATS 488/2017, 23 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), en los autos nº rollo de sala 5/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 72/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrent, se dictó sentencia de fecha 11 de julio de 2016 , con el fallo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Augusto , como responsable criminalmente en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, de un delito continuado de estafa, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y pago de costas procesales proporcionalmente devengadas; y como responsable civil a que indemnice a CHAPAS NOBLES S.L. en 41.385,10 euros, e interés legal previsto en el art. 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

Que debemos absolver y absolvemos a Augusto , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de insolvencia punible, declarando de oficio las costas procesales proporcionalmente devengadas".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Augusto , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Rueda López, articulado en los cuatro motivos siguientes: infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba, infracción de ley y quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, al igual que la acusación particular ejercida por la entidad CHAPAS NOBLES, S.L, a través de la Procuradora Dª Margarita López Jiménez.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente, existe un vacío probatorio sobre los hechos que se le imputan, así como también sobre los elementos esenciales del delito de estafa, ya que de los hechos probados únicamente se puede inferir un incumplimiento de un negocio jurídico existente entre el acusado y la empresa querellante.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).

   En la estafa inmersa en un negocio jurídico criminalizado, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( S.T.S. 416/2015 de 22 de junio ).

   El infractor se aprovecha, por tanto, de la confianza y buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. 633/2011 de 28 de junio y 256/2014 de 21 de marzo).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal de instancia con base en los siguientes hechos:

   "Durante los meses de mayo y junio de 2007 Augusto , en nombre y representación de la empresa CENTRAL DE CARPINTERÍA S.A., de la que era administrador único, ordenó a sus empleados y trabajadores que se continuara con la marcha de la empresa y con la adquisición de material para la producción de la misma, pese a conocer que no era posible su pago por encontrarse la sociedad en grave situación económica y financiera que iba a dar lugar a una demanda de declaración de concurso voluntario. De este modo, se contactó con CHAPAS NOBLES S.L., con domicilio social en Paiporta (Valencia) y con la que se había realizado tiempo atrás alguna compra con éxito; y el 16 de marzo de 2007 se adquirió de la misma chapa de madera por valor de 2.779,99 euros, el 30 del mismo mes le compró otra remesa de chapa por valor de 7.842,71 € y el 1 de junio del mismo año una tercera por valor de 30.761,40 €. Tales compras conllevaban la entrega inmediata de la mercancía y en ellas se acordó que el pago del precio se realizara a través de recibos domiciliados con vencimiento los días 15 de junio, 17 de julio y 25 de septiembre de 2007 respectivamente. La última de las compras se llevó a efecto incluso cuando el acusado había decido, tras asesorarse con los técnicos de su empresa, llegar a acuerdos con proveedores anteriores para reducir sus créditos ante la imposibilidad de pago de los mismos, con entidades bancarias a efectos de financiación, y cuando se había solicitado ya, sobre el mes de mayo de 2007, ante los Juzgados de lo Mercantil de Valencia la declaración de la empresa en concurso voluntario; siendo admitida a trámite la solicitud en auto de 22 de junio del mismo año, dictado en la causa número 423/2007 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia, en la que fue declarado el concurso culpable.

   Vencidos los recibos y presentados a cobro por CHAPAS NOBLES S.L., no fueron pagados, devengándose gastos adicionales por un importe total de 637,96 euros. La acusación particular reclama la suma de 41.385,10 euros".

   El recurrente no niega la realidad de las compras efectuadas ni de la situación económica de su empresa, pero sí cuestiona que actuara con dolo y considera que estos hechos deben ser solventados en la Jurisdicción civil.

   Para la sala de instancia sin embargo, el recurrente encarga un material a la entidad CHAPAS NOBLES S.L., con conocimiento de que no va a poder pagarlo debido a la situación económica y financiera por la que estaba atravesando la empresa de la que es administrador único.

   Se consideran como principales elementos probatorios del dolo antecedente con el que actúa el recurrente al ser consciente de la situación de insolvencia por la que estaba pasando su empresa, los siguientes:

   - La prueba documental consistente en la solicitud de concurso voluntario de la empresa CENTRAL DE CARPINTERÍA S.A.. Dicha solicitud fue admitida en auto de 22 de junio del mismo año del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia; resolución que dió inicio al procedimiento número 423/2007 (folio 434 T. I), en el que fue declarado dicho concurso culpable.

   - La declaración del acusado en la que manifestó que era administrador único de CENTRAL DE CARPINTERÍA S.A. desde al menos un año antes de la fecha de los hechos. Reconoció que era consciente de la situación económica de la sociedad y que por ello recabó asesoramiento a abogados, economistas, y otros asesores para que formaran parte de lo que llamó el "consejo" de la empresa, donde se le iba informando de la falta de liquidez, estado de tesorería, impago de clientes, y donde se proponían posibles soluciones a los problemas financieros que surgieron durante el año 2007. Dichas soluciones podían consistir en: la reducción de clientes, la reducción de plantilla, la aceptación sólo de clientes más solventes, la negociación con proveedores para acordar una quita o reducción de sus créditos, e incluso la solicitud de concurso voluntario de acreedores.

   Reconoce, por otro lado, haber presentado la solicitud de concurso de su empresa sobre el mes de mayo de 2007. Precisamente el acusado solicitó la declaración de concurso porque era consciente de la situación financiera de la empresa y siempre con la intención de llegar a acuerdos con los proveedores porque, tal y como reconoció, no podía atender a todos los créditos.

   Por último afirmó que era posible que se hubiera adquirido chapa a la empresa querellante por valor de 30.000 euros en junio de 2007.

   - La declaración de Franco , administrador de la empresa querellante CHAPAS NOBLES S.L., que manifestó que en la empresa del acusado le dijeron que estaban trabajando con normalidad conforme a las órdenes que dicho acusado había dado.

   - Las declaraciones de los testigos Leoncio y Rodrigo , quienes recibían órdenes del acusado para realizar la compra al proveedor. Ambos coincidieron en que era el acusado quien tomaba las decisiones sobre los pedidos y las compras.

   En relación a lo alegado por el recurrente acerca de que la adquisición de material se realizaba de forma automática, informáticamente, sin que él tuviera nada que ver en cada uno de los pedidos, lo cierto es que tal y como declararon los empleados, no se autorizaba ninguna operación sin el consentimiento del acusado.

   - Las declaraciones del testigo Luis María , director financiero de la entidad Alcama, que formaba parte del mismo grupo de empresas de la entidad CENTRAL DE CARPINTERÍA S.A., quien en todo momento precisó que las compras se habían llevado a cabo por orden directa del acusado.

   Con base en lo anterior, la Sala de instancia llega a la conclusión acertada de que el acusado conocía de sobra la situación de insolvencia que estaba atravesando su empresa y, pese a ello, dio la orden de comprar la chapa de madera. Por tanto, no tenía intención alguna de pagar los pedidos realizados a la empresa querellante y pese a ello, le hizo creer a ésta, que iba a cumplir con su obligación de pago del material; pero todo ello siendo consciente de la situación crítica de la empresa que no tenía solvencia ninguna.

   Ha quedado además perfectamente acreditado por las declaraciones de los testigos empleados de la empresa del acusado, que era éste el que autorizaba cada una de las operaciones consistentes en la compra de material, por tanto, el acusado era conocedor de la compra de ese material y ocultó la insolvencia tanto a la empresa querellante como a sus propios empleados.

   Otro dato relevante para considerar acreditado el engaño con el que actuaba el recurrente, fue que tal y como él reconoció, existieron varios acuerdos con proveedores y entidades bancarias para solventar deudas generadas con anterioridad a la compra de ese material. Por tanto queda perfectamente acreditado el que el acusado conocía la delicada situación por la que estaba pasando su empresa.

   Esta apariencia de solvencia fue suficiente e idónea para inducir a error a CHAPAS NOBLES, S.L., que al menos en una ocasión anterior había sido proveedor de CENTRAL DE CARPINTERÍA S.A. sin incidente alguno, lo que le generó la confianza suficiente para volver a venderle el material, desconociendo la precaria situación económica de la empresa del acusado que, de haberla conocido, hubiera sido un dato relevante para descartar el negocio.

   En consecuencia queda acreditado suficientemente el engaño por parte del acusado, que conociendo la inminente insolvencia de su empresa, hizo creer a la entidad querellante que podía hacer frente a los pagos resultantes de los pedidos de material, ocultando la mala situación económica de la empresa. De igual forma, queda acreditado que el acusado, tal y como él reconoció constituyó un equipo en su empresa llamado "Consejo" para gestionar esa falta de liquidez, ocultando igualmente a sus empleados dicha situación con el objeto de dar una apariencia de normalidad y buen funcionamiento de la empresa.

   En relación con lo anterior, el carácter anticipado del dolo, como explica la sentencia de esta Sala 121/2013 de 25 de enero , viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedora de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene ya imposible, calla u oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de los fondos, servicios, mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación. Ese silencio o apariencia de "normalidad" fingida en el curso de la relación negocial se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a que el recurrente realizó varios pedidos cuyos recibos fueron devueltos a su vencimiento, con conocimiento de que ese material nunca iba a ser pagado, ya que la empresa de la que el acusado era administrador se encontraba en situación de insolvencia, conclusión que se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una condena por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   La suficiencia de la prueba sobre dicho conocimiento, plural y unívoca, hace que el motivo deba decaer en este trámite, al amparo del artículo 885.1 de la LECrim .

En el motivo segundo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM , por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala el recurrente, como documentos a estos efectos casacionales, los siguientes: el escrito de la administración concursal de 14 de abril de 2008; diligencia de ordenación del Juzgado de lo Mercantil de Valencia; extracto de cuenta de la entidad CHAPAS NOBLES S.L. con la entidad CENTRAL DE CARPINTERÍA S.A.; extractos bancarias de cuentas titularidad de CENTRAL DE CARPINTERÍA S.A; informe de la administración concursal de la mercantil CENTRAL DE CARPINTERÍA S.A.

2. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , STS 865/2016, de 16 de noviembre , entre otras).

3. En este caso, la recurrente cita un conjunto heterogéneo de documentos con la finalidad de acreditar que en la empresa CENTRAL DE CARPINTERÍA S.A. no había sido declarada culpable en el concurso cuando llevó a cabo la compra de material, lo que impide tener por probado el dolo y por tanto, lo único que cabe apreciar es un incumplimiento meramente civil.

El motivo no puede prosperar por las siguientes razones. Los documentos señalados no se corresponden con los que exige la jurisprudencia anteriormente reseñada, toda vez que no se trata de documentos que por sí mismos evidencien el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, pues carecen de la autosuficiencia y literosuficiencia necesarias para constatar que el acusado actuó sin conocimiento de la situación económica de su empresa.

El recurrente insiste que una vez solicitado el concurso, no se pudo paralizar la actividad de la empresa inmediatamente, sino que antes de disolverla o liquidarla, se recibieron mercancías. Por tanto, en el momento del encargo del material no existía una resolución definitiva que declarara el concurso culpable y ello indica, según el recurrente, la inexistencia del dolo al que nos hemos referido en el Fundamento anterior.

Con esta alegación, sin embargo, se pretende impugnar la totalidad de la valoración probatoria realizada por el Tribunal, lo que excede del cauce casacional. Aún cuando la declaración del concurso como culpable fuera posterior a la fecha de los encargos a la querellante ello no demostraría por sí el error que se denuncia. La declaración de concurso y su calificación es sólo uno de los múltiples indicios valorados por el Tribunal para estimar probado que el recurrente no tenía intención de cumplir las prestaciones que le correspondían frente a la querellante y aún así celebró el contrato en cuestión.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 248 , 249 y 250 del CP .

1. Según el recurrente, del contenido de los hechos probados recogidos en la sentencia que se recurre, no se desprende que sea autor de un delito de estafa, ya que no se dan los requisitos necesarios para ello. Considera que existe un mero incumplimiento civil y que por el principio de intervención mínima del Derecho Penal, dicho incumplimiento debe ser solventado en la Jurisdicción Civil.

2. Hemos de recordar que, como señalamos en la STS de 14 de junio de 2005 , recogiendo una larga doctrina jurisprudencial anterior, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

   Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, hemos afirmado que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

   Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante ( STS 245/2016, de 12 de mayo ).

3. En el caso analizado, tal y como consta en los hechos probados, se describe cada uno de los elementos de la estafa, ya que se declara probado que el acusado ordenó a sus empleados y trabajadores que se continuara con la marcha de la empresa y con la adquisición de material, pese a conocer que no era posible su pago por la grave situación económica y financiera en la que se encontraba la empresa, que poco tiempo después instó una demanda de declaración de concurso voluntario.

   Queda perfectamente descrito en el factum, el engaño necesario para la comisión del delito de estafa, puesto que consta que el acusado conocía que no iba a poder cumplir el contrato pagando el material y, pese a ello, ordena su encargo; expresándose así el dolo con el que actuó el mismo.

   La conducta descrita integra, en definitiva, el delito de estafa.

   Asimismo se realizan tres actos de disposición por valor de 2.779,99 euros, 7.842,71 euros y 30.761,40 euros, sin que supere los 50.000 euros que convertirían la estafa en agravada por la cuantía; lo que permiten aplicar la continuidad delictiva, que el recurrente no discute.

   Todos estos datos, llevan a calificar jurídicamente los hechos que considera probados la sentencia, como un delito de estafa del art. 248 y 249 del CP , sin que exista ningún error en la calificación jurídica.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 de la LECRIM .

1. Según el recurrente, existe quebrantamiento de forma porque la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos que se consideran probados por la defensa y no ha resuelto cada uno de los puntos que han sido objeto de defensa.

   Concretamente, denuncia el recurrente que la Audiencia Provincial no expresa claramente en los hechos probados, que entre los días 27 de abril de 2007 y 2 de mayo de ese mismo año, se hicieron pagos a la entidad querellante para abonar las facturas pendientes antes que las impagadas. Del mismo modo, tampoco se declara probado, tal y como consta de los extractos bancarios aportados por los administradores concursales, que hasta el último día previo a la declaración del concurso, se hicieron pagos a los acreedores, por lo que no cabría apreciar el engaño antecedente y bastante en la conducta del recurrente.

2. Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hacen viable a este motivo contenido en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (omisión o falta de claridad de los hechos probados) son los siguientes: a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho. b) La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción. c) Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado. d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como sería deseable, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

   Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

   Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (236/2012, de 22 de marzo, entre otras muchas y con mención de otras).

   Como decíamos en la STS 180/2013, de 1 de marzo , con citación de otras, conviene tener presente la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim , puede llegar a tener la reforma operada por la Ley Orgánica 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "...si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

   Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

3. En el caso analizado, no se aprecia quebrantamiento de forma alguno. No existe falta de claridad en el relato fáctico, sino que el recurrente considera que los hechos que él sí considera probados deben ser integrados en dicho relato. Pero para ello, parte de una valoración de la prueba distinta a la del Tribunal de instancia, ya que considera que debe reflejarse en los hechos probados, que realizó diversos pagos a la empresa querellante y que ello descarta el engaño necesario para la comisión de la estafa.

   Por tanto, no es que concurra falta de claridad en los hechos probados, sino que el recurrente parte de otras premisas distintas a las del Tribunal a quo, premisas que le llevan a la conclusión que ha quedado reflejada en el fundamento primero de esta resolución al que nos remitimos acerca de la prueba en la que se basa la existencia de engaño.

   En segundo lugar, en relación a la incongruencia omisiva, no consta la solicitud por parte del recurrente, de la pertinente aclaración a través del expediente regulado en el art. 267.5 de la LOPJ . En cualquier caso, no existe la omisión denunciada, sino que el recurrente pretende que consten en los hechos probados, aquellos que sean producto de su propia valoración de la prueba, lo que está vedado en este cauce casacional. El análisis de la valoración probatoria realizada por el Tribunal a quo ya ha sido efectuada en el fundamento primero de esta resolución.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: