ATS, 7 de Marzo de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:2947A |
| Número de Recurso | 2971/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 33 y 34/2013 seguido a instancia de DOÑA Flor y DOÑA Justa contra LIMCAMAR S.L, CABELLO SERVILIMPSA S.L., KLÜH LINAER S.L. y la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por LIMCAMAR S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 20 de mayo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de julio de 2015 se formalizó por el Letrado Don Juan Antonio Galvez Peñalver, en nombre y representación de LIMCAMAR, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 10 de marzo de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 20 de mayo de 2015 (Rec. 503/2015 ), que las dos actoras prestaban servicios para la empresa Cabello Servilimpsa SL, como limpiadoras, siendo el centro de trabajo la Delegación de Medio Ambiente sito en la Calle Marqués de la Ensenada núm. 1 de Granada, centro que se cerró con fecha de efectos el 30-11-2012, fecha en la que se les comunicó que la empresa cesaba en el servicio de limpieza y que a partir del 01-12-2012 se hacía cargo de la limpieza de dicho organismo la empresa Limcamar SL, personándose las actoras en dicha empresa el 03-12-2012, donde se les comunicó que no tenían puesto que ofrecerles. Consta que el 30-11-2012, la empresa Cabello Servilimpsa comunicó a Lincamar SL, que de conformidad al art. 30 del Convenio Colectivo de aplicación, le adjuntaba documentación referente al personal que prestaba servidos en las instalaciones de la Delegación de Medio Ambiente, siendo trasladada su sede a la Avda. Joaquina Eguaras 2 Edificio Administrativo de Almanjayar, siendo ellos la empresa que presta servicios en dicha sede.
En instancia se estimaron las demandas por despido presentadas por las actoras, declarándose la improcedencia del despido, con condena a la empresa Limcamar SL, en atención a lo dispuesto en el convenio colectivo y Acuerdo Marco en el que se disponía que "en el supuesto de que el cliente trasladase sus oficinas o dependencias a otra ubicación y adjudicase el servicio de limpieza a otra empresa, ésta vendrá obligada a subrogarse en el personal que bajo la dependencia del anterior concesionario hubiera prestado servicios en el centro anterior" . La Sala de suplicación confirma dicha sentencia, por entender: 1) Ante la alegación de la empresa recurrente de que la sentencia de instancia hace una aplicación errónea del Acuerdo Marco Estatal, que entiende es inaplicable al caso, que la naturaleza del Acuerdo Marco es la de un convenio colectivo específico, es decir, un acuerdo sobre materias concretas que puede ser directamente aplicable sin necesidad de su recepción en un convenio colectivo posterior de ámbito más reducido, y que debe ser de aplicación cuando los convenios colectivos de ámbito inferior no regulen alguna de las materias contempladas en él; 2) Ante la alegación de que no debe entenderse que existe subrogación en aplicación el art. 44 ET y 30 del convenio colectivo de aplicación, ya que el contrato suscrito entre Cabello Servilimpsa y la Consejería de Medio Ambiente de 24-09- 2009 tiene por objeto la limpieza de la sede de la Consejería de la C/ Marqués de la Ensenada, y el contrato suscrito entre Lincamar SL y la Consejería de Hacienda a Administración Pública es para la prestación de servicios de limpieza del Complejo Administrativo Almanjayar sito en C/ Joaquín Eguaras, que efectivamente no se ha producido una transmisión de elementos materiales ni sucesión de plantillas del art. 44 ET , si bien el art. 30 del convenio de aplicación determina que los trabajadores de una contratista de servicios de limpieza que quedasen desvinculadas laboralmente al vencimiento de una concesión, pasarán a ser adscritos al nuevo titular del contrato de limpieza, y en el supuesto examinado las trabajadoras quedaron desvinculadas al vencimiento de una concesión, lo que comporta que deban pasar a estar adscritos al nuevo titular del contrato. Añade la Sala que esta conclusión no puede verse alterada por las causas que dieron lugar a la terminación de la primera contrata, porque la empresa recurrente ya tenía concedida la contrata con fecha 15-07-2011, mientras que el contrato de la empresa anterior concluyó el 15-11-2012, ya que es a partir de dicha fecha cuando la empresa cesionaria se hace cargo de la limpieza de las dependencias de la Delegación de Medio Ambiente, sin que tampoco pueda acogerse el hecho de que la contrata suscrita con Limcamar SL era de mayor amplitud que la anterior al abarcar el complejo administrativo Almanjayar donde se unieron las sedes de las distintas consejerías, y que la actividad que desarrolla la empresa Cabello Servilimpsa SL es el mismo que el realizado por la empresa Limcamar SL, coincidiendo el objeto del contrato. Por último, señala la Sala que en los pliegos administrativos del concurso de adjudicación a Limcamar SL, a propósito de la cláusula de subrogación, se recoge expresamente que "la adjudicataria pasará a subrogar al personal que actualmente presta sus servicios en las sede a traslada ".
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa condenada en instancia Limcamar SL, planteando dos motivos del recurso: 1) El primero, en el que plantea cuál es el convenio colectivo aplicable en su totalidad a las trabajadoras demandantes en materia de subrogación, si el Acuerdo Marco Estatal de Limpieza de Edificios y Locales o el Convenio Colectivo Provincial de Granada del Sector, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 13 de abril de 2004 (Rec. 51/2004 ); y 2) El segundo, en el que plantea si hay que aplicar la figura de la subrogación regulada convencionalmente en el art. 30 del Convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Granada con los requisitos señalados en el mismo y no el art. 44 ET , puesto que en los sectores de limpieza y seguridad se ha de aplicar la normativa convencional y no la estatutaria, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014 (Rec. 1845/2013 ).
Pues bien, en relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 13 de abril de 2004 (Rec. 51/2004 ), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, no puede apreciarse la existencia de contradicción, puesto que la misma confirma la de instancia que desestimó la demanda interpuesta por el trabajador, que pretendía se le reconociera el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio por los días festivos o domingos trabajados, o el abono y cotización de la jornada como hora extraordinaria de los días festivos o domingos trabajados, y condena la a empresa Giraud Ibérica SA a fijar un día de descanso por día festivo o domingo trabajado durante el año 2002, o a abonarle dichos días como horas extraordinarias mas el recargo por mora. Entiende la Sala, ante la cuestión de si al trabajador le asiste el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio por cada uno de los días festivos trabajados a lo largo del año 2002 o a que se le reconozca su abono y cotización como horas extraordinarias de acuerdo con lo dispuesto en el convenio colectivo provincial que fija una cantidad superior a la del convenio de empresa, que la representación de la empresa Giraud Ibérica SA y los miembros del Comité de Empresa, a probaron el texto del Convenio regulador de las relaciones laborales para los centros de trabajo que la empresa tiene en Navarra y en Guipúzcoa, regulando en su artículo 18 el tema de la "paralización y sus dietas" , distinguiendo según se produzcan en día festivo completo o medio festivo y dentro o fuera del territorio nacional, estableciendo el art. 15 del convenio de empresa, que el acuerdo, junto con toda y cada una de sus condiciones, derechos y obligaciones, forma un todo orgánico y indivisible y a los efectos de su aplicación práctica serán considerados globalmente, tanto en su contenido como el ámbito de aplicación personal, por lo que no puede aceptarse la interpretación propugnada por el recurrente, ya que el convenio colectivo de empresa contiene una manifestación del llamado principio de indivisibilidad del convenio o cláusula de vinculación a la totalidad del mismo, sin que se permita el espigueo.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados ni en las pretensiones de las partes, de ahí que las razones de decidir de las resoluciones comparadas difieran, sin que puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida, dictada en procedimiento de despido, lo que se pretende es la declaración de la improcedencia del mismo como consecuencia de la no subrogación en la empresa que pasó a prestar servicios, aunque en ubicación distinta, de la limpieza de la Delegación, mientras que en la sentencia de contraste, dictada en procedimiento de reconocimiento de derechos, la pretensión de la parte es que se le reconozca el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio por los días festivos o domingos trabajados o abono y cotización de la jornada como hora extraordinaria de los días festivos o domingos trabajados. En atención a ello, las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, ya que en la sentencia recurrida la Sala se pronuncia en relación a si procede la aplicación del Acuerdo Marco, el Convenio Colectivo de aplicación o el art. 44 ET , a efectos de determinar si procede o no la subrogación, además de si ésta procede conforme al pliego de condiciones, mientras que la sentencia de contraste se pronuncia sobre si procede o no acceder a la pretensión de la parte en relación con el día de descanso compensatorio por trabajo en festivos o el abono como horas extra, conforme a lo dispuesto en el convenio colectivo de ámbito superior al de empresa o conforme al convenio colectivo de empresa. Por lo expuesto, en ningún caso los fallos pueden considerarse contradictorios cuando la sentencia recurrida reconoce la improcedencia del despido por entender que procede la subrogación, mientras que la sentencia de contraste desestima la demanda por entender que no procede el "espigueo" de convenios.
En relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014 (Rec. 1845/2013 ), invocada de contraste para el segundo motivo de casación unificadora, tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción, teniendo en cuenta que en dicha sentencia lo que consta es que el actor prestó servicios para Giahsa, empresa pública instrumental de la mancomunidad de Mach, que a su vez tenía contratado con el Ayuntamiento de Lepe el servicio para la recogida de residuos sólidos urbanos, entregándole carta Giahsa al actor el 11-05-2010, indicándole que a partir del 01-06-2010 quedaba subrogado por el Ayuntamiento de Lepe y la Antilla o en su caso por la nueva adjudicataria, extinguiéndose la relación laboral. Giahsa, además, remitió carta al Ayuntamiento comunicándole la obligación de subrogarse él mismo o la empresa adjudicataria, acompañando una relación de personal en la que se especificaba categoría, antigüedad, tipo de contrato y jornada, acordándose por Decreto de la Alcaldía contratar por la vía de urgencia a Fomento de Construcciones y Contratas, aunque con anterioridad se había aprobado por el Pleno del Ayuntamiento, y ante la comunicación de Giahsa y el actor de que se produciría la subrogación del mismo y de otros trabajadores en la corporación que iba a gestionar directamente los servicios de residuos sólidos urbanos, que continuaría la recogida hasta que se produjera la nueva adjudicación. Ante la alegación del actor de incumplimiento de los arts. 44 ET y 49 del Convenio colectivo del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado, en relación con los requisitos convencionalmente requeridos para la subrogación del personal, la Sala IV recuerda la doctrina a cuyo tenor, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del ET , por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales; y si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente los deberes que le impone el convenio colectivo, no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante, siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido. Y concluye que por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas, procede estar a la anterior doctrina, ante la coincidencia de supuestos de hecho: presentación tan solo de relación de personal y falta del resto de la documentación obligatoria, a tenor de las exigencias del art. 49 del Convenio Colectivo aplicable.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto la sentencia recurrida no se pronuncia sobre los extremos examinados en la sentencia de contraste en relación a si la mera presentación de la relación de personal, faltando el resto de la documentación obligatoria a tenor de la exigencias del Convenio colectivo aplicable, es suficiente para que opere la subrogación, ya que el pronunciamiento de la sentencia recurrida va dirigido a determinar si procede o no la subrogación no por cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones convencionales de entrega de documentación, sino en aplicación del Acuerdo, del convenio colectivo o del art. 44 ET , sin entrar a examinar la Sala el cumplimiento de las exigencias documentales que permitirían la subrogación. Además, en la sentencia recurrida la Sala falla en atención a que según los pliegos administrativos del concurso de adjudicación procedía la subrogación, sin que nada de ello se plantee ni se resuelva en la sentencia de contraste.
No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello (por las razones que constan en el Decreto de 11 de noviembre de 2016) de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Juan Antonio Gálvez Peñalver en nombre y representación de LIMCAMAR, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 20 de mayo de 2015, en el recurso de suplicación número 503/2015 , interpuesto por LIMCAMAR SL., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granada de fecha 24 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 33 y 34/2013 seguido a instancia de DOÑA Flor y DOÑA Justa contra LIMCAMAR S.L, CABELLO SERVILIMPSA S.L., KLÜH LINAER S.L. y la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
