SAP Asturias 83/2017, 16 de Febrero de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL TERAN LOPEZ |
| ECLI | ES:APO:2017:536 |
| Número de Recurso | 519/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 83/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00083/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SÉPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
TPV
N.I.G. 33024 42 1 2016 0000274
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000027 /2016
Recurrente: Aurelio
Procurador: LUIS INDURAIN LOPEZ
Abogado: MARIA PATRICIA GABEIRAS VAZQUEZ
Recurrido: BANKINTER S.A.
Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ
S E N T E N C I A nº 83/17
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN
Gijón, dieciséis de febrero de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000027/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519/2016, en los que aparece como parte apelante, Aurelio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Luis Indurain López, asistido por la Abogada Dª María Patricia Gabeiras Vázquez, y como parte apelada, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. José Antonio Marqués Arias, asistido por el Abogado D. José María Rego Álvarez.
,
Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 16 de Mayo de 2016, en el procedimiento ordinario nº 27/16, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519/2016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" Que desestimando la excepción de caducidad, y desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales D. Luis Indurain López, en nombre y representación de D. Aurelio, debo absolver y absuelvo libremente a la entidad demandada BANKINTER, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Marqués Arias, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Aurelio,se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 519/16 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 22 de noviembre.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.-
La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por D. Aurelio frente a la entidad Bankinter, S.A., sobre declaración de nulidad parcial de los acuerdos suscritos en la escritura pública de préstamo multidivisa, debiendo hacer frente cada aparte a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación D. Aurelio
, alegando como motivos del mismo, la infracción de normas o garantías procesales ya que Sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva; la existencia de error en la sentencia de instancia al considerar no aplicable la Ley del Mercado de Valores; que la entidad demanda incumplió sus deberes de información, y omitió información esencial, la nulidad radical por la vulneración de las normas relativas al deber de información que contemplan la Ley del Mercado de Valores, Orden de transparencia de los préstamos hipotecarios y el Art.
48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las entidades de crédito; la declaración de nulidad por error en el consentimiento; la declaración de nulidad por dolo omisivo, y, por último, la resolución del mecanismo multidivisa con indemnización por las pérdidas sufridas como consecuencia del mismo.-
Como primer motivo del recurso se alega la infracción de normas o garantías procesales, alegando que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva al no haber resuelto la petición analógica de la LMV, y haberse denegado en la instancia la petición de complemento de Sentencia, así como que se interesó que se aclarase porqué se afirma que resultan asimilables las características del préstamo multidivisa a las de un préstamo bancario tradicional cuando respecto del primero, la misma resolución reconoce existen hasta cinco factores de riesgo y en concreto, la posible concurrencia de pérdidas patrimoniales para el prestatario que, a diferencia del préstamo tradicional, podrá verse obligado a devolver más importe de principal que el efectivamente recibido en préstamo, y que el Tribunal de apelación procurará salvar el defecto, completando la resolución, pronunciándose sobre la cuestión silenciada, privándose a las partes de la segunda instancia, porque el pronunciamiento que efectúe sobre las cuestiones omitidas no podrá ser discutido en apelación por la parte a quien perjudique.
Tal como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así en STS de 24 de mayo de 2012 ) el deber de congruencia, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, " entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos
en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 )".
Ha de señalarse que, en términos generales, no cabe hablar de incongruencia en los casos de sentencias absolutorias. Estas, por su propia naturaleza, no son, no pueden ser, incongruentes en cuanto que resuelven todas las cuestiones objeto de debate, y si la sentencia absolutoria adolece de falta de argumentación, estaríamos ante un supuesto de falta de motivación que es vicio procesal distinto ( SSTS 30-11-1999, 14-11-2000, 29-10-2002, 9-6-2003, 19-6-2003, 21-7-2003 ). Ahora bien, esta afirmación ha sido matizada en el sentido de que la Sentencia puede ser incongruente, no obstante la desestimación de la demanda, cuando la absolución se basa en alteración de la causa petendi, o se aprecia una excepción no invocada ni apreciable de oficio, o no se tiene en cuenta un allanamiento parcial, o la respuesta judicial no guarda la coherencia debida con los temas suscitados ( SSTS 16-4-2004, 18-9-2003, 21-7-2003, 21-2-2003, 10-12-2002, 29-10- 2002, 31- 7-2002, 18-7-2002 ).
En el supuesto que enjuiciamos, basta con comprobar lo que en el suplico de la demanda se pide y el pronunciamiento de la sentencia para advertir que no hay desajuste alguno en que la medida en que la sentencia, en cuanto absolutoria, desestima las pretensiones deducidas en el proceso. Si en la línea argumental de la resolución no se agotan todos los argumentos o no se entra en todos los puntos o extremos de que trata a demanda, no por ello cabe hablar de incongruencia omisiva; sino más bien podría decirse que hay falta de motivación.
Por otra parte, en la demanda no se solicita expresamente la aplicación analógica de la LMV por ser equiparables dichos riesgos de pérdidas patrimoniales con los que de facto existen en un producto derivado cuyo subyacente es el tipo de cambio de una divisa extranjera, como se señala en el recurso, sino que en los apartados 124 y 125 de la demanda se dedica a transcribir parcialmente los dos últimos párrafos del apartado 7 del fundamento jurídico séptimo de la STS de 30 de junio de 2015 en relación con el art. 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores que establece que el art. 79.bis no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información, aspecto que se analizará posteriormente al resolver el tercer submotivo del error por no aplicación de la LMV.
Asimismo la petición de que se aclarase porqué se afirma en la Sentencia de instancia que resultan asimilables las características del préstamo multidivisa a las de un préstamo bancario tradicional forma parte de la motivación que se realiza en dicha resolución, con la que la parte puede discrepar pero que no es objeto de aclaración; razones todas ellas que conllevan a la desestimación de dicho motivo de impugnación.-
Se alega por el recurrente la existencia de error en la sentencia de instancia al considerar no aplicable la Ley del Mercado de Valores y ello en base a tres submotivos:
-
En relación con la comparación entre las obligaciones en moneda extranjera, señala que la resolución dedica todo un fundamento a realizar una brillante exposición de la historia de las obligaciones en divisa extranjera, pero no justifica la no aplicación de la Ley del...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SJMer nº 2, 20 de Abril de 2017, de Murcia
...de las Audiencias Provinciales ( entre otras, SAP Madrid de 15 de febrero de 2017 , SAP de Barcelona 2 de febrero de 2017 o SAP Asturias de 16 de febrero de 2017 ) la anterior conclusión del TS ha quedado superada por la doctrina contenida en STJUE de 3 de diciembre de 2015 cuando afirma "E......