STS 204/2017, 28 de Marzo de 2017

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 5 de los de Chiclana de la Frontera, instruyó diligencias previas con el número 691/2012, contra Gregorio y Melchor , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª, rollo 9/2016) que, con fecha 26 de mayo de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara expresamente que sobre las 23,10 horas del día 31 de mayo de 2012 la Central COS de la Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz avistó a través del SIVE una embarcación que se estaba aproximando a la costa en dirección Conil (Cádiz) a la altura de Cabo Roche, razón por la cual ante la sospecha de que pudiera producirse un alijo se comunicó tal hecho al Jefe de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial ordenándose el desplazamiento de componentes de dicha unidad al lugar de avistamiento, sito en « Pista Nueva » (entre las localidades de Chiclana y Conil de la Frontera) al cual habían ya acudido miembros uniformados de los Puestos Principales de la Guardia Civil de Conil y Chiclana cuando llegan miembros de la UOPJ. Una vez que los Agentes llegan al lugar observan un número de siete u ocho personas en la playa portando fardos de arpillera de los habitualmente empleados para el transporte de hachís dándoles el grito de « alto », con lo que dichas personas salen huyendo hacia la zona del acantilado, pudiendo proceder a la interceptación y detención de una de dichas personas, la que no es juzgada en este procedimiento, y dando inmediato aviso al resto de patrullas para el cierre de la zona y localización del resto de participantes.

En el lugar donde fueron sorprendidas dichas personas se localizaron repartidos por la playa un total de 64 fardos de arpillera y otro más en la orilla a pocos metros del lugar del alijo, los cuales fueron debidamente custodiados y trasladados a dependencias de la Guardia Civil para su posterior análisis y pesaje por el I.N.T.

Dos de los componentes que recibieron el aviso y se trasladaron al lugar observaron sobre las 23,40 horas una furgoneta Mercedes Vito con matrícula ....KW situada aproximadamente a poco más de cincuenta metros del lugar del alijo, en un zona de tránsito comunicada con la playa a través de una bajada con pendiente que puede ser practicada por personas y todoterrenos, y cuyo conductor se encontraba circulando a baja velocidad sin luces por el carril del cruce con la carretera paralela a la playa, siendo interceptado por los agentes y resultando ser el acusado Gregorio . En el momento en que los agentes le estaban entrevistando recibe varias llamadas en uno de los móviles que portaba consigo lo que produjo el sobresalto de Gregorio , quien procedió a cortar las llamadas, pudiendo los agentes percatarse del nombre de uno de los llamantes que aparecía en pantalla, un tal Victor Manuel . En el momento de su detención portaba un teléfono móvil blackberry negro con número NUM000 y otro Nokia azul y gris con número NUM001 además de 40 euros en su cartera.

Sobre las 3,30 horas el Puesto de la Guardia Civil de Chiclana recibió aviso telefónico del Hotel Riu, sito en las inmediaciones del lugar del alijo, informando miembros de seguridad privada de una persona de origen marroquí que tras pedir ayuda salió huyendo cuando se percató de que los vigilantes habían dado aviso a la Guardia Civil. Finalmente sobre las 5 horas se produce un nuevo aviso de alerta por vigilantes de seguridad privada en las proximidades de la clínica Novo Sancti Petri, desplazándose los agentes al lugar y resultando identificado el acusado Melchor de nacionalidad marroquí, que resultó detenido, y quien en ese momento tenía las ropas completamente mojadas, con arena, descalzo y desprendiendo un fuerte olor a gasolina. Portaba consigo diez euros y un teléfono nokia gris y negro con número de IMEI NUM002

Con el consentimiento informado de Gregorio y asistencia letrada se realizó registro en la habitación del hotel Don Agustín sito en Manilva (MÁLAGA) donde estaba alojado y se incautó, entre otros efectos, 55 billetes de diez euros (550 euros), un teléfono marca Samsung Ohmia negro sin tarjeta SIM, otro teléfono Nokia N-70 con número NUM003 y una papelina que debidamente analizada resultó ser cocaína.

Analizado el contenido de los fardos de arpillera por el I.N.T. dio como resultado positivo a THC con un peso neto de 68.685 gramos con un 16 % de pureza y un peso neto de 1.874.988 gramos con una pureza de 8,2 %.

Melchor transportaba los fardos de arpillera junto con más personas desde mar a vehículo de transporte por tierra cuando fueron sorprendidos por las Fuerzas del Orden en la playa de Pista Nueva. Gregorio se encontraba esperando en la furgoneta para, una vez terminado de cargar los bultos en tierra, llevar a los porteadores con su furgoneta al lugar previamente determinado para su retorno a lugar seguro. Además de lo anterior, al propio tiempo hacía labores de vigilancia durante la descarga en prevención de la llegada de Fuerzas de Seguridad del Estado

(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

Que debemos condenar y condenamos a Gregorio y Melchor como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de las que no causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a las penas para cada uno de ellos de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.935.977 de euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de treinta días y con imposición de costas procesales

Se decreta el comiso de la sustancia incautada procediendo a la destrucción de la misma si no se hubiere verificado.

No procede el comiso del dinero incautado sin perjuicio de su retención y embargo para abono de las responsabilidades pecuniarias

(sic).

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por D. Gregorio y D. Melchor , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

CUARTO. - El recurso interpuesto por D. Gregorio , se basó en los siguientes motivos de casación:

1.- Primer motivo

El fundamento legal del presente motivo se encuentra en lo normado y previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infringirse lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española (C.E .), al vulnerarse los derechos fundamentales a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

2.- Segundo motivo

El fundamento legal del presente motivo se encuentra en lo normado y previsto en el artículo 24.2 C.E ., vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" e indebida aplicación de precepto penal sustantivo, concretamente del art. 368 del C.P . vigente a la fecha de los hechos, así como de los artículos 369.1 5 º y 370 del mismo texto legal .-

3.- Tercer motivo

El fundamento legal del presente motivo se encuentra en lo normado y previsto en el artículo art. 849 de la LECrim , en relación a la vulneración de preceptos penales de carácter sustantivo, siendo éstos el Art. 29 del Código Penal , en relación con el artículo 368 del Código Penal .

4.- Cuarto motivo.

El fundamento legal del presente motivo se encuentra en lo normado y previsto en el artículo art. 849 de la LECrim . y en el artículo 5.4 de la L.O.P.J ., en relación a la vulneración de preceptos penales de carácter sustantivo, siendo éstos el artículo 66.2 del Código Penal , en relación con el artículo 21.6 del C.P ., así como la vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

QUINTO. - El recurso interpuesto por D. Melchor , se basó en los siguientes motivos de casación:

1.- Primer motivo

El fundamento legal del presente motivo se encuentra en lo normado y previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infringirse lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española (C.E .), al vulnerarse los derechos fundamentales a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

2.- Segundo motivo

El fundamento legal del presente motivo se encuentra en lo normado y previsto en el artículo 24.2 C.E ., vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" e indebida aplicación de precepto penal sustantivo, concretamente del art. 368 del C.P . vigente a la fecha de los hechos, así como de los artículos 369.1 5 º y 370 del mismo texto legal .-

3.- Tercer motivo

El fundamento legal del presente motivo se encuentra en lo normado y previsto en el artículo art. 849 de la LECrim , en relación a la vulneración de preceptos penales de carácter sustantivo, siendo éstos el Art. 66.2 del Código Penal , en relación con el artículo 21.6 del C.P ., así como la vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebibas y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

SEXTO. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos de casación interpuestos, interesa su inadmisión a trámite y subsidiariamente lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉTIMO.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de marzo de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Gregorio

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y nueve meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución al vulnerarse los derechos fundamentales a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Entiende que la vulneración se ha producido al considerar la Audiencia válidamente incorporadas al plenario de forma documental las pruebas realizadas por los laboratorios oficiales sobre el análisis y pesaje de las drogas incautadas, sin que se procediera en el plenario a la ratificación de los informes periciales a pesar de haber impugnado en su momento el pesaje, analítica y cadena de custodia.

1. La cuestión que viene a plantear el recurrente en el motivo se refiere a la validez como prueba de cargo de los análisis de la droga y de su pesaje, realizados por laboratorios oficiales e incorporados como prueba documental al juicio oral, cuando previamente había mostrado expresamente su rechazo al resultado de los mismos. Del mismo modo, puso en cuestión la cadena de custodia. Todos estos aspectos ya fueron alegados en la instancia y han sido resueltos en la sentencia impugnada con razonamientos que pueden darse aquí por reproducidos. El recurrente, efectivamente, impugnó en su escrito de conclusiones el pesaje, el análisis y la cadena de custodia. Pero como se recoge en la sentencia impugnada, no precisó cuáles eran las razones de su rechazo, lo que impide la valoración de su consistencia. No hay razones objetivas, pues, para dudar de la realización de los análisis y del pesaje por parte de laboratorios oficiales con arreglo a técnicas estandarizadas suficientemente avaladas, utilizadas por los mismos habitualmente, ni tampoco para suponer que se ha alterado la cadena de custodia de manera que quepan dudas razonables acerca de la identificación de las drogas analizadas como las mismas que fueron incautadas en la acción policial.

2. En segundo lugar, conviene recordar, como se hace en la sentencia de instancia, que la jurisprudencia ha entendido, con base en la interpretación del artículo 788.2 de la LECrim , que «la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788.2 LECrim ». Este es el tenor del acuerdo alcanzado en el Pleno no jurisdiccional celebrado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo el 25 de mayo de 2005. Esta doctrina fue recogida en posteriores sentencias de esta Sala. En la STS nº 56/2009, de 3 de febrero , esta Sala ha dicho que la previsión legal del art. 788.2 de la LECriminal tiene «su explicación en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados». Y añade que «no impide que la defensa pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia o necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles». En el mismo sentido la STS nº 81/2014, de 13 de febrero , y la STS nº 773/2015, de 9 de diciembre , entre otras.

Es claro que la defensa tuvo a su alcance la proposición de prueba acerca del pesaje y análisis para poner de relieve lo que considerara defecto o insuficiencia de los mismos, o, al menos, pudo precisar cuáles eran los defectos que hacían insuficiente su aportación como prueba documental, tal como está previsto en el precepto legal antes citado. Sin embargo, se limitó a una impugnación meramente formal, exponiendo simplemente su rechazo a los resultados. El Tribunal tuvo en cuenta que no aceptaba como probados esos extremos, pero apoyándose en las previsiones legales, los tuvo por probados. No se aprecia que con ello vulnerara derecho alguno.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, así como indebida aplicación del artículo 368 , 369 y 370 del C. Penal . Sostiene que no ha existido prueba de cargo suficiente para basar una sentencia condenatoria, ni siquiera de carácter indiciario, existiendo sin embargo una alternativa fáctica razonable.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Es cierto que en algunas sentencias de esta Sala se hace referencia a la vulneración de la presunción de inocencia cuando pueda afirmarse la existencia de una versión alternativa razonable. Dicho con otras palabras, si cabe una alternativa fáctica razonable, la elegida por el Tribunal no suprimiría la duda de la misma clase. En términos de esas sentencias, si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva ( STS nº 219/2014, de 12 de marzo ). Sin embargo, estas consideraciones no deben entenderse en el sentido de que, para considerar enervada la presunción de inocencia, sea exigible que la versión sostenida por el Tribunal como ocurrencia fáctica sea la única racionalmente posible, de manera que haya que excluir absolutamente cualquier otra posibilidad diferente, propuesta o no por la defensa, que en abstracto pudiera ser imaginada. A lo que se hace referencia es a la necesidad de alcanzar una certeza objetiva, de forma que la valoración de la prueba disponible en el caso, expresada en la sentencia, pueda ser aceptada por la generalidad como valoración razonable, en cuanto ajustada a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. Constatación que llevaría a que, en contraste con ella, la generalidad rechazaría la razonabilidad de la alternativa propuesta por incompatible con aquella valoración. ( STS nº 771/2015, de 2 de diciembre ).

2. Todo el desarrollo del motivo se refiere a la vulneración de la presunción de inocencia, sin referencia alguna a la infracción de ley anunciada. El examen del motivo se concretará, pues, a esa alegación.

En el caso, no se ha dispuesto de prueba de la llamada directa, pues no existen testigos que presenciaran la intervención del recurrente en el encargo de la droga o en su recepción, en la medida en la que no fue observada su presencia descargando el alijo en la playa. Sin embargo, el Tribunal ha dispuesto de prueba indiciaria, como razona en la sentencia.

En cuanto a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril , recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio , la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: «A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo «la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad» ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando «la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3 ; 25/2011, de 14 de marzo , FJ 8).

El primer indicio que el Tribunal tiene en cuenta es la presencia del recurrente a una distancia escasa de la playa donde se realizaba el alijo, en el mismo momento en que éste se estaba llevando a cabo, siendo detenido por los agentes cuando trataba de alejarse del lugar, al mismo tiempo que los porteadores huían ante la presencia policial. Es irrelevante que la distancia exacta estuviera más cerca de 50 metros o de cien metros o, incluso, una distancia superior, como alega el recurrente. Lo que resulta significativo es que el recurrente conducía una furgoneta alquilada en un carril que comunica la playa con la carretera; que circulaba lentamente y sin utilizar las luces del vehículo, lo cual resulta fuertemente sugestivo de la intención de ocultarse; y que como explicación de su presencia afirme que iba a consumir droga, lo que impondría atribuir a la casualidad el que eligiera precisamente una playa en la que, en ese mismo momento, se llevaba a cabo un alijo de droga. Además, no ha ofrecido explicación sobre las razones para el alquiler de la furgoneta que conducía.

Estos datos no se valoran por el Tribunal de forma aislada, sino unidos a otros que orientan la conclusión en el mismo sentido. Mientras los agentes entrevistan al recurrente recibe varias llamadas telefónicas que no contesta, mostrando nerviosismo a juicio de aquellos, y pudiendo ver que en una de las llamadas el comunicante se identifica como " Victor Manuel ", nombre de origen marroquí, coincidente con la nacionalidad de alguno de los implicados en el alijo. Puede entenderse, como alega, que es razonable que no contestara las llamadas, pero el dato más significativo es que, precisamente, las recibiera, sin que aporte explicación alguna de la identidad del comunicante y de la razón de la llamada, cuando según su versión se había trasladado al lugar para consumir droga. Además, tiene en cuenta el Tribunal que el recurrente, que reside en Parla, se había trasladado en otras ocasiones a la zona en análogas circunstancias, alojándose en un hotel en Manilva y alquilando una furgoneta en el aeropuerto de Málaga, en fechas que al menos parcialmente coinciden con alijos conocidos, que dieron lugar a causas penales en las que se intervinieron terminales telefónicos en alguno de los cuales aparecen, en sus agendas, números relacionados en las llamadas entrantes y salientes de los terminales analizados en la causa presente. Así, razona el Tribunal de instancia que uno de los móviles que portaba el recurrente, había sido dado de alta el mismo día de los hechos, el 31 de mayo de 2012, a nombre de un tal Jose Miguel , natural de Italia, y señala que «en el informe que elabora la G. C. sobre los teléfonos analizados, los incautados y otros que aparecen en las agendas telefónicas de los primeros, curiosamente se comprueba que hay más teléfonos que son dados de alta de la misma forma y en la misma fecha, también a nombre de personas de nacionalidad italiana. Así sucede con los terminales nº 8, 9 y 12 del informe. Y en el cuadro de llamadas habidas con el teléfono de seguridad de Gregorio , el número 3 del informe, precisamente aparecen los teléfonos nº 8, 9 y 12, tratándose de teléfonos dados de alta el mismo día 31 de mayo. El número 8 es el usado precisamente por Victor Manuel , cuyo nombre aparece en la pantalla del móvil de Gregorio cuando suena esa noche a presencia de los agentes y en su agenda de contactos».

3. Hace el recurrente algunas consideraciones respecto a las manifestaciones realizadas por los detenidos ante los agentes policiales, que se mencionan en la sentencia, en las que se dice que reconocieron su participación en los hechos, y que el Tribunal considera valorables como meros indicios.

   No pueden ser valoradas como manifestaciones espontáneas, en la medida en la que son prestadas ante los agentes cuando ya se ha producido la intervención policial interceptando al recurrente. Por otro lado, conviene recordar que esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular, ha señalado de forma clara, en el Acuerdo alcanzado en el Pleno no jurisdiccional de fecha 3 y 27 de junio de 2015, aplicado entre otras en la STS nº 435/2015, de 9 de julio , que «las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del artículo 741 de la LECrim . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del artículo 730 de la LECrim . Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron».

   En el caso, por lo tanto, no pueden ser utilizadas como medios de prueba. Ello, sin embargo, no afecta al valor probatorio de los indicios recogidos en la sentencia impugnada, a los que antes se ha hecho mención, que resultan suficientes para enervar la presunción de inocencia, tal como han sido valorados por el Tribunal de instancia.

4. Finalmente, en cuanto al valor del silencio del acusado, como hemos reiterado, del ejercicio del derecho fundamental a no declarar no puede extraerse un elemento probatorio de su participación en los hechos. Sin embargo, también hemos dicho que, cuando ya existen pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia, ese silencio es indicativo de que el acusado, o bien no desea aportar una explicación alternativa a las conclusiones que pueden obtenerse de una valoración racional de la prueba indiciaria, o bien carece de tal explicación. Dicho de otra forma, si de las pruebas disponibles se extrae racionalmente la conclusión afirmativa respecto a la participación del acusado, el silencio de éste, que nunca será una prueba de cargo, es sin embargo una indicación de la inexistencia de una explicación alternativa razonable a las conclusiones obtenidas de las pruebas de cargo utilizadas.

   En el caso, la versión que sostiene es que había quedado para recoger a un amigo y se paró en un sitio alejado para consumir. Además de que no se conoce la identidad del supuesto amigo, todos los elementos probatorios disponibles, antes examinados, conducen a establecer su participación en el alijo.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo de carácter indiciario y ha sido valorada de forma razonable por el Tribunal de instancia, con respeto a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción, por inaplicación indebida, del artículo 29 del C. Penal , pues entiende, subsidiariamente, que se trataría de un supuesto de complicidad, pues lo ejecutado serían actos de simple auxiliador. Afirma que nunca tuvo el dominio del hecho. No está acreditado que realizara actos o funciones de vigilancia, pues simplemente se la ha atribuido ser la persona responsable del traslado de los porteadores de la droga desde el lugar del alijo a una gasolinera de Los Barrios.

1. En varias sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado «favorecimiento del favorecedor», con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, viene optando por aceptar la complicidad solo cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

2. En el caso, según consta en los hechos probados, de los que necesariamente se ha de partir dado el cauce casacional elegido, el recurrente era responsable de recoger a los porteadores de la droga, una vez que el alijo fuera descargado, y trasladarlos a otro lugar seguro. Según se razona en la sentencia, el propio recurrente se encargaba del alquiler de la furgoneta a su nombre, lo que pone de relieve la participación dentro de un reparto organizado de funciones y no una mera colaboración periférica de segundo grado para un caso aislado. Aunque la Audiencia reconoce que no existen pruebas de que utilizara aparatos de visión nocturna para efectuar labores de vigilancia, está acreditado, sin embargo, que disponía de medios de comunicación con otras personas involucradas en los hechos, como se desprende del análisis de las comunicaciones efectuadas entre los distintos teléfonos intervenidos.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo se queja de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, imponiendo la pena inferior en uno o dos grados.

1. En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012 ) que «La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.».

   En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero .

2. En el caso, el recurrente se limita a señalar que la Audiencia tuvo en cuenta que transcurrieron casi tres años para completar la fase intermedia y añade que la duración total del proceso fue de cuatro años.

   Ninguno de esos datos conduce a afirmar que el retraso en la tramitación presenta en este supuesto una dilación indebida que ser pueda ser considerada como superior a la que pudiera calificarse como extraordinaria, que ya da lugar a la atenuante simple que ha apreciado el Tribunal.

   No se aprecia, pues, la concurrencia de razones que den lugar a la atenuante muy cualificada.

   Recurso interpuesto por Melchor

Al igual que el anterior recurrente, ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y nueve meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Reproduce el desarrollo de la alegación que se contiene en el primer motivo del anterior recurrente.

El motivo coincide en su integridad con el primer motivo del recurso del anterior recurrente, por lo que es desestimado por las mismas razones por las que lo fue aquel.

En el segundo motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con argumentos similares a los empleados por el anterior recurrente en el segundo motivo de su recurso. Analiza separadamente los indicios mencionados en la sentencia de instancia para llegar a la conclusión de que son insuficientes para enervar la presunción de inocencia.

1. Han de darse por reproducidas las consideraciones de carácter general realizadas en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia de casación. Ha de añadirse que la jurisprudencia ha precisado que en la valoración de la prueba indiciaria no deben valorarse individualmente cada uno de los indicios, sino que el examen de su valor probatorio en orden a la enervación de la presunción de inocencia, ha de contemplarlos en su conjunto.

2. En el caso, el Tribunal tiene en cuenta que el recurrente apareció sobre las 5,00 horas en las inmediaciones de la clínica Novo Sancti Petri, cerca del lugar donde se efectuaba el alijo, con las ropas mojadas, con arena, descalzo y desprendiendo un fuerte olor a gasolina, sin que aportara ninguna explicación coherente de su presencia en ese lugar, en esos momentos y en esas condiciones, por lo que su presencia se relaciona lógicamente con la actividad delictiva que se declara probada.

En segundo lugar, se valora que el recurrente tenía en su poder un terminal telefónico con el que había mantenido contactos con el teléfono utilizado por el coacusado aquí recurrente Gregorio .

De la valoración conjunta de ambos indicios se extrae de forma razonable que la única explicación de la presencia del recurrente en el lugar era la participación en el alijo de drogas interceptado por la Guardia Civil.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El desarrollo del motivo coincide sustancialmente con el último motivo formalizado por el anterior recurrente Gregorio . Habiendo sido aquel desestimado, el presente lo es también por las mismas razones.