ATS, 14 de Febrero de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 15 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 26 de diciembre de 2014 , en el procedimiento nº 1460/13 seguido a instancia de Dª Fermina contra CULTURARTS GENERALITAT, GENERALITAT VALENCIANA, CORPORACIÓN PÚBLICA EMPRESARIAL VALENCIANA; los representantes de los trabajadores Sonsoles , Edmundo , Coral , Joaquín , Modesta , Serafin , Ángela , Abelardo , Domingo , Josefina , José , Secundino , Marí Jose , Pablo Jesús , Donato , Jon , y los trabajadores Dª Felicidad , D. Severiano y Dª Sandra , sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 3 de noviembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 3 de febrero de 2016 se formalizó por el Letrado D. Vicente Boveda Soro en nombre y representación de Dª Fermina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 22 de diciembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1. - Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 3 de noviembre de 2015 (Rec 2247/15 ) confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda de la trabajadora, declarando la procedencia del despido de fecha 12/11/2013, convalidando la extinción del contrato de trabajo.

La demandante ha venido prestando servicios para CULTURARTS GENERALITAT (antes Teatres de la Generalitat) con la categoría profesional de grupo A, ocupando el puesto de jefa de programación, tras superar un concurso público, con antigüedad reconocida desde el 16/1/1990. Con fecha 20/6/1991 fue contratada como personal laboral indefinido por el IVAECEM, superado el proceso de selección correspondiente. Mediante Decreto-ley 7/2012, de 19 de octubre se creó CULTURARTS GENERALITAT, que nace como consecuencia del cambio de la denominación y de los fines de Teatres de la Generalitat y que supuso la integración de 3 entidades de derecho público. Con efectos de 12/11/2013, se notificó a la demandante carta de despido, como consecuencia de la extinción de carácter colectivo, cuyo periodo de consultas finalizó con Acuerdo justificado y acreditado en causas organizativas y económicas (carta que es reproducida en el HP 3º).

La Sala de suplicación se pronuncia sobre las diferentes cuestiones planteadas por la trabajadora, entre otras: 1) Se rechaza la pretensión de nulidad de la sentencia de instancia al considerar que la misma está razonada y motivada, sin que se haya causado indefensión. 2) Se desestima la revisión del relato. 3) Tampoco se considera que exista vulneración en la valoración de la prueba testifical. 4) No existe error en la identificación de la antigüedad ni en el cálculo de la indemnización. 5) No se produce incumplimiento del plazo de notificación del despido recogido en el Acuerdo o Acta Final. 6) No existe precepto alguno que imponga a la empresa la obligación de determinar las concretas razones que han determinado la elección del trabajador.

2. - Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina que articula en diversos motivos y que finalmente, en formalización, centra en 5 cuestiones invocando una sentencia para cada uno de ellos.

1. - Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - A) En el primer motivo denuncia la incongruencia interna de la sentencia impugnada en relación con las normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión. Argumenta que la aseveración de la sentencia de instancia de que existieron diversos ERES en cada una de las empresas integradas y que fueron previos a la integración en CulturArts GV no se corresponde con ninguna realidad y que por ello es incongruente.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente. Es sabido que cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas.

   Asimismo, en los supuestos de incongruencia y de falta de competencia objetiva o defecto de jurisdicción del orden social se exige que, al menos, la sentencia de contraste contenga doctrina o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión. ( STS de 11/03/2015.-R. 1797/14 ).

   Pues bien, en la sentencia invocada de contraste, del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 1992 , STC 232/92, recurso amparo 26/90 , la demandante de amparo formuló solicitud de indemnización de gastos a cargo de la Seguridad Social, como consecuencia de los ocasionados en la asistencia hospitalaria de su marido, fallecido en la intervención quirúrgica a que hubo de ser sometido en la Clínica Universitaria de Navarra, por importe de 1.393.171 ptas. Por Resolución del Instituto Catalán de la Salud de 11/4/1988, se desestimó dicha petición. Por el juzgado, consignando entre los hechos probados que se trataba de un supuesto de "urgencia vital", estimó la pretensión de la demandante y condenó al Instituto Catalán de la Salud (en adelante, I.C.S.) al pago de la suma reclamada. El I.C.S. interpuso contra la anterior Sentencia recurso de suplicación, en el que alegaba dos motivos, solicitando la revisión del derecho aplicado. A través del primero, sostenía que no existió urgencia vital y mediante el segundo que la preceptiva comunicación a la Entidad gestora se había realizado extemporáneamente. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó Sentencia revocando íntegramente la sentencia de instancia, con absolución al I.C.S. de los pedimentos de la actora. El TC concede el amparo puesto que la sentencia impugnada, no explica por qué discrepa de la decisión del Juzgado de lo Social, ya que después de afirmar claramente que da por reproducidos los hechos declarados probados por éste, -en los que se dice que el ingreso fue de urgencia vital y de ello tuvo conocimiento la Seguridad Social y se efectuó por un agravamiento súbito del proceso cancerígeno que padecía el enfermo-, requisitos todos que el propio Tribunal Superior de Justicia se cuida previamente de recordar como indispensables para el abono de los gastos por la Seguridad Social, sin embargo a renglón seguido afirma que en el presente caso no han concurrido tales requisitos. La motivación de la Sentencia parece así tan contradictoria como inexistente. Es contradictoria, porque tras dar por reproducidos los hechos probados -y, entre ellos, el que se trataba de un caso de "urgencia vital" posteriormente afirma en su fundamentación jurídica que dicho "requisito", que es uno de los exigidos legalmente para conceder la indemnización, no concurre. Por otra parte, tal motivación es también insuficiente, porque el órgano judicial, después de citar las normas legales y la doctrina jurisprudencial, que exigen la concurrencia de tres requisitos concretos para la estimación de la reclamación (y habiendo aceptado previamente que uno de ellos -la urgencia vital- existía) se limita a declarar que "no concurren tales exigencias", más sin especificar si se trata de todas, o solamente de alguna de ellas y por qué razones o motivos lo estima así.

   Nada semejante acontece en la recurrida, en la que la trabajadora denuncia que la sentencia de instancia era incongruente al considerar que existieron diversos ERES previos a la integración de los trabajadores, en CulturArts GV, conclusión que estima errónea y que impide se lleve a cabo la comparación de la selección de la actora como trabajadora afectada por la desvinculación respecto de los afectados. La Sala de suplicación sostiene que la sentencia de instancia está razonada y motivada, no se aprecian las irregularidades denunciada ni la indefensión ya que no cabe entender como tal la discrepancia con la valoración de la prueba. Sostiene que en la sentencia se exponen las conclusiones fácticas alcanzadas tras la valoración de la prueba, razonando sobre las conclusiones de hecho.

3. - A) En el segundo motivo , sostiene loa recurrente que cuando se produce un despido colectivo por causa económica en una administración pública, con trabajadores fijos que habían superado procedimientos de ingreso, la selección de facto se ha de atener a criterios basados en el mérito y la capacidad, en aplicación de la DA 20ª Estatuto de los Trabajadores (ET ).

   Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León, con sede en Valladolid, de 30 de diciembre de 2013 (Rec 1878/13), que con revocación de la de instancia, estima la demanda y declara la nulidad del despido del actor condenando al Ayuntamiento de León a la inmediata readmisión y abono de los salarios dejados de percibir. Consta que el trabajador demandante venía prestando servicios para el citado Ayuntamiento, en el Albergue Municipal, desde el año 1999, con carácter indefinido no fijo. Con efectos de 20/6/2012 se procedió a su despido de conformidad con lo establecido en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) alegando circunstancias de tipo económico, remitiéndose a tal efecto al acuerdo alcanzado el 25/5/2012 en procedimiento de despido colectivo entre el Ayuntamiento y la Comisión Negociadora de los representantes de los trabajadores. En el despido colectivo la causa alegada fue la insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes ( DA 22 ET en la redacción dada por el RD Ley 3/2012). En lo que ahora interesa, la Sala de suplicación acoge el motivo relativo al incumplimiento por parte de la Corporación demandada de la obligación de comunicar a los representantes de los trabajadores los criterios de selección de los trabajadores afectados por las extinciones de contratos.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al tratarse de diferentes despidos, acontecidos en distintas empresas y tramitados con unas peculiaridades propias que hace que no concurra la identidad. En la sentencia de contraste se cuestiona si los criterios de selección para los trabajadores afectados por el despido colectivo son correctos. Queda acreditado que la empresa en el momento de inicio del periodo de consultas propuso unos criterios genéricos y no jerarquizados que impedían conocer, mediante su aplicación, qué trabajadores habrían de verse afectados. Además, aunque a lo largo de la negociación y posteriormente en el acuerdo se reproducen aquellos criterios y un listado de trabajadores que serían los finalmente despedidos, resulta que no existe correlación automática entre el listado de afectados y los criterios admitidos, dado el carácter genérico de estos. En definitiva, consta el incumplimiento por parte de la Corporación demandada de la obligación de comunicar a los representantes de los trabajadores los criterios de selección de los trabajadores afectados por las extinciones de contratos puesto que no existió una propuesta clara de criterios de selección de trabajadores afectados que respetase los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al sector público, también aplicables en supuestos de despidos o ceses, no siendo suficiente con proporcionar una mera relación de circunstancias que pueden tenerse en cuenta o no y que se ignora cómo se han de aplicar. Y tal defecto no se subsanó ni durante la negociación ni en la decisión o acuerdo final. Considera que ello es causa de nulidad del despido colectivo, que se proyecta sobre la nulidad del despido individual, máxime en el caso de la Administración Pública.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida, la trabajadora denuncia que desconoce con certeza porque ha sido despedida ignorando el concreto criterio que determina la afectación, máxime cuando tiene la condición de fija y existe una prioridad de permanencia para quien hubiera obtenido esa condición y ello ha de prevalecer sobre el hecho de que el art 53 ET no exija que se constaten las razones por las que finalmente es elegido un trabajador. La Sala de suplicación sostiene que efectivamente no existe esta obligación. Además, en este supuesto y a diferencia de la de contraste, no se cuestionan la legalidad de los criterios de selección, que por otra parte eran conocidos por los representantes de los trabajadores. Se valora que existió Acuerdo y que en el mismo se fijan exactamente los criterios de selección. Además, se ha nombrado una comisión, de carácter paritario, para el seguimiento y garantía del mentado acuerdo. Por otra parte, en la carta de despido se han plasmado los criterios de selección que se entendieron conformes con los representantes y por el trabajador no se aportan indicios de discriminación o vulneración de derechos fundamentales. Asimismo, la trabajadora era fija de la administración demandada, condición que ostentaban el resto de los despedidos, por lo que no gozaba de preferencia absoluta en el ente público.

4. - A) El tercer motivo , es el relativo a la carga de la acreditación del cumplimiento o incumplimiento de las garantías de permanencia y criterios de selección y del procedimiento seguido para su aplicación.

   Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 29 de abril de 2014 (Rec 64/14 ) que confirma la de instancia que declaró la improcedencia del despido objetivo del demandante. El trabajador ha prestado sus servicios, en el Centro Europeo De Empresas e Innovación de Navarra, SL. (CEIN) desde el 7/5/1996. Con efectos de 3/3/2013 la empresa le extingue su contrato por causas de naturaleza organizativa y de producción, al amparo del artículo 51 ET . La empresa y la representación de los trabajadores llegaron a un Acuerdo previo de cierre, en el ERE con fecha 14/2/2013, en el que se limitan a 34 el número de trabajadores despedidos y se acuerdan los criterios de selección de los trabajadores que deben cesar en la empresa. El trabajador pertenece a la actividad de Sectores, Clusters e I+D+i, la cual se declara probado que desaparece. El Informe sobre el despido colectivo, de la Inspección de Trabajo concluye que se ha respetado el procedimiento y no se observan indicios de fraude. La empresa tenía cinco áreas de gestión: Emprendimiento y Viveros de empresa; Clústers, Sectores e I+D+i; Infraestructuras y Servicios; Metrología Legal; Servicios Generales. La empresa despidió al resto del personal que estaba adscrito al área del demandante (Clúster, Sectores e I+D+i) a excepción de los 4 codemandados, los cuales intervienen en el procedimiento interesando la desestimación de la demanda. Se reclama en el presente procedimiento la nulidad o improcedencia del despido. La Sala sostiene que la decisión de extinguir el contrato del demandante no aparece como suficientemente justificada, dado que su adscripción al área de Clúster es innegable, pero la misma no tiene un carácter decisivo ni suficiente para la determinación de su carácter excedente. Añadiendo que no consta acreditado que los distintos trabajadores de la empresa fuesen evaluados en función de los requerimientos de formación, experiencia, conocimiento y polivalencia.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los extremos acreditados. En la sentencia de contraste se estima que han quedado probadas las causas legales que justifican el despido colectivo, tanto productivas como organizativas, pero la empresa no ha acreditado que haya seleccionado a los trabajadores con arreglo a los criterios pactados con los trabajadores (formación, valorando idiomas; experiencia y conocimiento, valorando la experiencia en otras empresas; y polivalencia). El criterio de selección acordado con los trabajadores no ha sido el de adscripción a una actividad que desaparece. En lo que respecta al actor, prestaba servicios en área de Clúster, que desaparece, pero esto no se considera un elemento suficiente, porque a esa área pertenecían también otros trabajadores que no se han visto afectados, y la expresión de sus méritos profesionales no permite concluir que, por precisa aplicación de los criterios selectivos, el actor hubiera de recibir una menor puntuación o ser calificado de peor manera en cuanto a su formación, experiencia, conocimiento o polivalencia.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida, no consta acreditada arbitrariedad alguna en la selección de la trabajadora ni en la aplicación de los criterios, estimando que han sido razones de carácter organizativo las que han justificado la elección, máxime cuando la selección de los trabajadores se establece como facultad de la empresa, decisión refrendada por la Comisión de Seguimiento. Por otra parte, la demandante puso en duda su selección frente a otros trabajadores. Pues bien, consta que la codemandada Sra XXX ocupaba el puesto de jefa producción del centro coreográfico, que se mantiene tras el ERE, cosa que no ocurre con el puesto de jefe de programación, que era el desarrollado por la actora. Además, aunque la Sra XXX realiza funciones de programación- las de la actora son programación en teatro - lo hace puntualmente, siendo el grueso de su cometido las de producción, acreditando una mayor experiencia que la actora y polivalencia - programación y producción-. Asimismo, y respecto del Sr. YYY ocupa el puesto de Coordinador de Gestión en Alicante, tras serle ofrecido a la actora y rechazada por ésta la novación ofrecida. Ello motivó que la entidad ofreciera el puesto a ese otro trabajador.

5. - A) Por lo que se refiere al cuarto motivo , reiterativo de los anteriores, insiste en que no puede deducirse que existan garantías de permanencia y criterios objetivos de selección cuando lo que se proporciona es un mero listado de trabajadores afectados.

   Se invoca la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 27 de diciembre de 2013, (Rec 1486/13 ) que con revocación de la de instancia estima la demanda por despido deducida, y declara la nulidad del despido de la demandante, adoptada en el contexto de despido colectivo llevado a cabo por el Ayuntamiento de León, en iguales términos y condiciones que los de la sentencia invocada para el segundo motivo. La demandante prestaba servicios para el Ayuntamiento de León desde octubre de 2002, últimamente como monitora de albergue, habiendo adquirido la condición de fija discontinua en el año 2005. El día 20/6/2012, se le entregó carta comunicando la extinción de su relación laboral, basado en causas económicas, expuestas a los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas, que concluyó con Acuerdo el 25/5/2012. En lo que ahora interesa, la sentencia sostiene que no se acomodó a derecho el expediente de despido colectivo, al no haberse entregado a la representación de los trabajadores en el momento del inicio del período de consultas una relación nominativa de los trabajadores que se verían afectados por la medida, y al ser genéricos y carentes de objetividad los criterios que se pactaron para llevar a cabo la designación de los afectados. Añade que no existe correlación automática entre el listado de trabajadores y los criterios admitidos, dado el carácter genérico y no jerarquizado de los mismos, porque lo que se proporciona es un mero listado de circunstancias que pueden tenerse en cuenta o no y que se ignora cómo se han de aplicar. Por ello, la omisión de unos criterios suficientemente específicos de selección de los trabajadores afectados (a falta de una lista nominativa) es causa de nulidad del despido colectivo, que afecta al despido individual.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente por las mismas razones y argumentos que los esgrimidos en el motivo segundo, al que nos remitimos en su integridad.

6. - Por último, el quinto motivo , se plantea en relación con los efectos que tiene individualmente para el desistimiento o aquietamiento de los representantes en torno a los derechos y garantías derivados de la Directiva Comunitaria 2001/23/cCE, señalando que estamos ante un fenómeno sucesorio, denunciando fraude y abuso de derecho.

   Invoca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de julio de 1991, C-362-89, que interpreta el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, en el sentido de que todos los contratos de trabajo o relaciones laborales que, en la fecha de la transmisión de una empresa, existan entre el cedente y los trabajadores de la empresa transmitida serán transferidos de pleno derecho al cesionario por el solo hecho de la transmisión de la empresa.

   2. La contradicción es inexistente puesto que el objeto de los debates y la razón de decidir es diferente. Es preciso que el núcleo de la argumentación o la «ratio decidendi» de las sentencias sea el mismo, de modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre la cuestión casacional y otra que no lo hace, porque mientras que en un caso el problema planteado es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión. Y esto es lo ahora acontecido, La sentencia recurrida no analiza la cuestión planteada relativa a la vulneración del art 44 ET y de la Directiva Comunitaria 2001/23/CE, en relación con el art 124 LRJS , en la que la trabajadora recurrente denuncio la existencia de fraude de ley y abuso de derecho, porque en el proceso de integración de las diferentes entidades públicas en CULTURARTS se produjo un fenómeno sucesorio con anterioridad al despido colectivo. La Sala de suplicación, al igual que la de instancia, mantiene la falta de legitimación de la actora para denunciar dicha infracción.

6. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto, reiterando lo indicado en el escrito de formalizacion, y efectuando unas aseveraciones que pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.