ATS, 21 de Marzo de 2017

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) dictó sentencia estimatoria de fecha 27 de julio de 2016, en el recurso de apelación registrado con el número 412/2014 , interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 9 de Barcelona, estimatoria del recurso contencioso-administrativo registrado con el número 36/2013 , formulado por D. Jose Pablo contra sendas resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 19 de Julio de 2012, que denegaron las respectivas solicitudes de renovación de las autorizaciones de residencia en virtud de reagrupación familiar que habían sido presentadas por Alvaro (hijo del reagrupante) y por D.ª Pilar (esposa del reagrupante); en ambos casos por no considerarse acreditado por parte del reagrupante (D. Jose Pablo ) que dispusiera de empleo y/o de recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo en su caso la asistencia sanitaria, ex art. 61.3.b. 2º del RD 557/2011, de 20 de abril , y, además, en el caso de la esposa, por no quedar acreditado que se mantuviera el vínculo familiar o de parentesco o la existencia de la unión de hecho en que se fundamentó la concesión de la autorización de residencia a renovar ex art. 61.3.a.2º del RD 557/2011, de 20 de abril .

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 9 de Barcelona, en su sentencia dictada el 11 de junio de 2014 , tras haber advertido que la alegación del allí demandante relativa a que las personas a quienes se pretendía reagrupar debieron haber obtenido la autorización de residencia de larga duración tras la renovación de su permiso de residencia era una cuestión ajena al debate procesal, ciñó el mismo a «las causas invocadas que tengan directa relación con los actos administrativos impugnados», referidos a sendas denegaciones de solicitudes de segunda renovación de autorización de residencia por reagrupación familiar en relación con la esposa e hijo menor de edad del demandante, por las razones anteriormente indicadas, razonando en esencia lo siguiente:

- Que la Administración se centró para denegar las solicitudes presentadas en un solo dato significativo, el de la disposición de medios de vida suficientes de los que carecía el reagrupante, extremo este que no había sido discutido.

- Lo significativo de la actuación contradictoria de la propia Administración, dado que al reagrupante y demandante le había sido concedida la residencia de larga duración con autorización para trabajar con duración hasta mayo de 2017, concesión que requería acreditar «la disposición para sí y los miembros de su familia de "recursos fijos y regulares suficientes para su propia manutención y la de los miembros de su familia, sin recurrir al sistema de asistencia social del Estado miembro de que se trate"( artículo 5-1-a) de la Directiva 2003/109/CE del Consejo [...]»

- Lo dispuesto en los artículos 18.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y 54.1 del RD 557/2011, de 20 de abril.

- Así como lo establecido en el artículo 17 de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003 , sobre el derecho a la reagrupación familiar, según el cual: «Al denegar una solicitud, al retirar el permiso de residencia o denegar su renovación, así como al dictar una decisión de devolver al reagrupante o un miembro de su familia, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta la naturaleza y la solidez de los vínculos familiares de la persona y la duración de su residencia en el Estado miembro, así como la existencia de lazos familiares, culturales o sociales con su país de origen.», precisando la juzgadora que la ponderación de estas circunstancias estuvo totalmente ausente en el planteamiento de la Administración.

- Y la específica regulación contenida en el artículo 61.3.b.2º del RD 557/2011, de 20 de abril , (siendo el título del citado artículo 61 «Renovación de las autorizaciones de residencia en virtud de reagrupación familiar») respecto del requisito a cumplir por el reagrupante relativo a la disposición de «recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia», entendiendo la juzgadora que, en la tesitura de decidir si el precepto se refiere únicamente a los recursos generados por el reagrupante o si incluye también otros que se puedan proporcionar desde el núcleo familiar, ante el silencio de la norma, había de estarse a esta segunda opción, que consideraba avalada por sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) y Madrid.

Partiendo de lo anterior, la juzgadora en la primera instancia apreció que, en el caso examinado, se trataba de una unidad familiar, con convivencia de todos ellos y del hijo mayor en la vivienda propiedad de este último, apareciendo además que ese hijo mayor estaba dado de alta en la Seguridad Social como trabajador por cuenta propia, autónomo, siendo titular de un establecimiento comercial, constando una cuenta bancaria a su nombre con saldo, así como también constaba otra cuenta bancaria con saldo a nombre del reagrupante, de forma que, atendidos lo datos expuestos, concluye que: «debe ser estimada la demanda ya que los ingresos del recurrente (que en el momento de la solicitud tenía un contrato de trabajo) ostentaba unos recursos económicos superiores al IMPREM anual para subvenir las necesidades de su esposa (respecto de la cual no hay tampoco duda en cuanto al vínculo marital) e hijo menor de edad, sin desconocer que el hijo primogénito, integrado en la unidad familiar, también era beneficiario de suficientes recursos económicos para el mantenimiento de su madre y hermano, circunstancias estas que no han sido tenidas en cuenta por la Administración y que determinan la revocación de las resoluciones impugnadas.»

Recurrida esta sentencia en apelación por parte de la Administración General del Estado, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) dictó sentencia estimatoria de fecha 27 de julio de 2016, en el recurso de apelación registrado con el número 412/2014 .

La sala identificó los actos administrativos inicialmente impugnados en su fundamento de derecho primero, indicando que se trataba de: « [...] la denegación de la solicitud de autorización de residencia por reagrupación familiar de la esposa y un hijo [...]» -y no de denegaciones de solicitudes de segunda renovación de autorización-, y partió, en su fundamento de derecho segundo, de la aplicabilidad de lo dispuesto en los artículos 17.1 y 18.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social así como en el artículo 54 del RD 557/2011, de 20 de abril , pareciendo centrarse en la aplicabilidad de lo establecido en este último precepto (intitulado «Medios económicos a acreditar por un extranjero para la obtención de una autorización de residencia por reagrupación a favor de sus familiares»), pues razonó en su fundamento de derecho tercero: «Pues bien, en el caso que nos ocupa el IPREM de 2011 era de 532,51 euros mensuales, de forma que el nivel de ingresos disponibles habría de ser 1.065 euros mensuales. En el presente supuesto, la sentencia recurrida computa los ingresos del hijo mayor de edad que convive con la unidad familiar, tomando en consideración que residen en una vivienda de su titularidad, el disponible en cuentas y que tiene un negocio. Sin embargo, no se acredita ningún ingreso regular por parte del reagrupante, pues sólo se aportan nóminas de importe líquido de 284 euros mensuales por un trabajo a tiempo parcial posterior a la solicitud. Por su parte, el hijo mayor manifiesta tener un negocio, pero los rendimientos netos que declara en IRPF son de 3627,07 euros anuales, según consta en la declaración aportada correspondiente al ejercicio de 2011. Por tanto, la cantidad percibida es muy inferior a los ingresos regulares inicialmente exigibles, que no puede ser salvada por los elementos patrimoniales a que hace referencia la sentencia ni por la posibilidad de atenuación que el reglamento prevé en el caso que el reagrupado sea menor, debiendo aceptarse el criterio de la resolución administrativa en el sentido que el reagrupante no dispone de medios suficientes, lo cual nos lleva a estimar el recurso de apelación y confirmar la resolución denegatoria por ser conforme a derecho.».

Por la representación procesal de D. Jose Pablo se presentó escrito de preparación de recurso de casación contra la mencionada sentencia, en el cual, tras razonar sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución, se identificaron cuatro grupos de infracciones normativas, respecto de las que, posteriormente, se adujo la concurrencia de interés casacional objetivo con arreglo a alguno o algunos de los supuestos recogidos en los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la LJCA , en la forma que cabe resumir como sigue:

1. - Infracción de normas que fueron alegadas en el proceso: infracción de los artículos 7.1 , 16 y 17 de la Directiva 2003/86/CE , de aplicación directa al haber caducado el plazo para su transposición, en relación con los artículos 61.3 y 54.3 del RD 557/2011, de 20 de abril .

   Invocando la concurrencia de los supuestos contenidos en la LJCA:

   - El artículo 88.3.a) por no haber jurisprudencia sobre la inaplicabilidad del RD 557/2011 en materia que se contradiga con la Directiva 2003/86/CE, de aplicación directa al haber caducado el plazo para su transposición.

   - El artículo 88.2.a) por no existir uniformidad en los Tribunales Superiores de Justicia sobre el efecto directo de la Directiva 2003/86/CE .

   - El artículo 88.2.b) aduciendo un posible y futuro grave daño para los intereses generales por el posible derecho resarcitorio que pudiera surgir de la aplicación dañosa de normativa estatal que entra en contradicción con la Directiva 2003/86/CE , no transpuesta.

   - El artículo 88.2.c) porque la inaplicación de la Directiva afecta a un gran número de personas.

   - El artículo 88.2.f) porque negar la eficacia directa de la Directiva en esta materia implica contravenir directamente consolidada doctrina del Tribunal de Justicia.

2. - Infracción de normas que debieron ser tomadas en consideración por la sala pero que no fueron alegadas en el proceso: infracción de los artículos 31.1 y 31.7 en relación con el artículo 32, todos ellos de la LO 4/2000 , y del artículo 146 del RD 557/2011 , pues aduce en esencia el recurrente que se adujo en la demanda que se trataba de autorizaciones de residencia de larga duración, de distinto régimen que la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, pues el de aquéllas se halla contenido en el artículo 147 y ss del RD 557/2011 .

   Invocando la concurrencia de los supuestos contenidos en:

   - El artículo 88.3.a) al no haber jurisprudencia que resuelva si la residencia temporal y la de larga duración participan de naturaleza y régimen jurídico distinto.

   - El artículo 88.2.a) por no existir al respecto una línea única entre los distintos Tribunales Superiores de Justicia.

   - El artículo 88.2.c) porque la distinción en la aplicación de uno u otro régimen afecta a grandes colectivos de personas extranjeras.

3. - Infracción de normas aplicadas por la sala: infracción de los artículos 31.1 y 31.7 de la LO 4/2000 , en relación con el artículo 61.3.b del RD 557/2011 , alegando en esencia el recurrente que el error padecido por la sala de instancia al referirse a una inexistente resolución de denegación de una autorización de residencia inicial por reagrupación, llevó a aquélla a no aplicar el artículo 61.3.b.2º del RD 557/2011 (expresamente dispuesto para la renovación de las autorizaciones de residencia en virtud de reagrupación familiar), precepto que rebaja la exigencia de medios de vida a acreditar con respecto a los que exige el artículo 54.1 del RD 557/2011 .

   Invocando la concurrencia de los supuestos contenidos en:

   - El artículo 88.3.a) al no haber jurisprudencia que haya interpretado los requisitos a cumplir para renovar las autorizaciones de residencia temporal por reagrupación, cuestión íntimamente ligada a la anteriormente planteada sobre el efecto directo de la Directiva 2003/86 , y puesto que, aún a falta de atribución de eficacia directa a esta Directiva, la norma estatal deja vacíos relacionados precisamente con su inexistente o deficiente transposición: valoración del conjunto de los medios familiares, extensión del concepto «familiar» a considerar, valoración de las circunstancias de arraigo, integración, tiempo de residencia a efectos de ponderación del resto de requisitos establecidos, etc.

   - El artículo 88.2.a) por apreciarse divergencias en la interpretación entre los distintos Tribunales Superiores de Justicia.

4. - Infracción de normas relativas a garantías procesales que ha producido indefensión: infracción de los artículos 24.1 y 120.2 CE , al haber incurrido la sentencia contra la que se prepara recurso de casación en un error patente, pues razona en esencia el recurrente que la sala erró al haber planteado el caso como si se tratara de autorizaciones de residencia inicial por reagrupación familiar, aplicando por tanto lo dispuesto en el artículo 54.1 del RD 557/2011 , cuando en realidad se trataba de renovaciones de autorizaciones de residencia en virtud de reagrupación familiar, siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 61.3.b.2º del RD 557/2011 .

   En este caso, la parte recurrente no invoca la concurrencia de ninguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la LJCA , sino únicamente el error patente en que incurrió la sala que lleva a una grave vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los interesados.

Mediante auto de 22 de noviembre de 2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta ) tuvo por preparado el recurso de casación, acordando que la notificación de dicha resolución servía para el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días así como la remisión a esta sala de los autos originales y del expediente administrativo.

Por medio de escritos fechados el 9 de enero de 2017 y el 14 de febrero de 2017, interesaron su personación en el recurso de casación, respectivamente, el Sr. abogado del Estado, en calidad de recurrida, y la procuradora D.ª Valentina López Valero, en representación de D. Jose Pablo (quien en el poder apud acta conferido, mediante comparecencia celebrada el 7 de febrero de 2017 ante la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado Decano de Barcelona, aparece identificado como D. Jose Pablo ), en calidad de parte recurrente.

Presentados dichos escritos, se pasaron los autos al Excmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar la resolución procedente.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala

Conviene señalar en primer lugar, que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LJCA , el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada por la parte recurrente una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, interés casacional objetivo que se debe fundamentar con especial referencia al caso, de manera que la infracción denunciada sea determinante de la decisión adoptada en relación con las cuestiones suscitadas y objeto de pronunciamiento.

En este caso, los dos primeros grupos de infracciones denunciadas se refieren a cuestiones que no fueron objeto de debate ni, en consecuencia, de pronunciamiento por parte de la sentencia objeto de recurso de casación, pues:

- En ningún momento se planteó o cuestionó en la sentencia recurrida la aplicabilidad de la Directiva 2003/86/CE, ni su eficacia directa, ni la aplicación del derecho interno conforme a la misma.

- Y tampoco formó parte del debate ni se resolvió en dicha sentencia sobre el distinto régimen de la autorización de residencia temporal y de la autorización de residencia de larga duración, pues ello quedó zanjado por la sentencia inicial del juzgado, que apreció desviación procesal al respecto y señaló que la autorización de residencia de larga duración era ajena al debate y que se trataba de una segunda renovación de autorización de residencia por reagrupación familiar, pronunciamiento consentido por la parte que prepara el recurso de casación, dado que no recurrió aquella sentencia, por lo que no puede reproducirlo ahora en casación.

En estas circunstancias, y a los solos efectos de la admisibilidad del recurso, que es el objeto de esta resolución, la invocación de tales infracciones no permite la pretendida admisión a trámite, porque el recurso de casación articulado en la LO 7/2015, de 21 de julio, persigue como finalidad la formación de jurisprudencia cuando se estime que presenta interés casacional objetivo, pero no en abstracto, sino en relación con la resolución de las cuestiones suscitadas en el pleito que fueron objeto del pronunciamiento en la sentencia o debieran haberlo sido, y ello en cuanto que sigue siendo un recurso extraordinario para la tutela de los derechos subjetivos hechos valer por las partes en el proceso, como se desprende de las exigencias de justificación de la legitimación, que la infracción denunciada sea relevante y determinante de la decisión adoptada que se recurre o que el interés casacional se fundamente con singular referencia al caso [ art. 89.2.a), d ) o f)], así como de la determinación del contenido de la sentencia, que según el art. 93.1 de la LJCA , debe comprender la resolución de las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la sentencia o auto recurrido, en todo o en parte, o confirmándolos. En consecuencia, las infracciones invocadas en relación con cuestiones no suscitadas en el debate procesal resuelto por sentencia objeto de recurso de casación, es decir, las cuestiones nuevas, como es el caso de estos dos primeros grupos de infracciones alegadas por la parte, no permiten un pronunciamiento de admisión del recurso de casación. Así lo hemos declarado ya en auto de 3 de febrero de 2017, rec. 203/2016, señalando que sigue siendo plenamente aplicable a la nueva regulación del recurso de casación introducida por la LO 7/2015 la doctrina jurisprudencial que ha sostenido que no cabe introducir cuestiones nuevas en casación.

Distinta es la respuesta en cuanto a las infracciones que se denuncian en los grupos 3 y 4, que, en definitiva, vienen a imputar a la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) un error en la calificación de la autorización solicitada, que analiza como de residencia inicial, cuando se trataba de una segunda renovación de autorizaciones de residencia por reagrupación familiar, lo que, según la parte, ha determinado que se aplicara al caso, para valorar el alcance de los medios económicos exigidos para la reagrupación, el artículo 54.1 del RD 557/2011 , en lugar del artículo 61.3.b.2º del mismo RD 557/2011 , que reduce las exigencias cuantitativas al efecto, además de no tomar en consideración otras circunstancias para la determinación de los recursos suficientes o para denegar la renovación.

Esto nos sitúa ante la apreciación de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia cuando, en la preparación del recurso, se invoca la infracción de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales, como son las normas reguladoras de la sentencia, en este caso incongruencia por error.

En una primera apreciación ha de partirse de la desaparición en esta nueva regulación del recurso de casación del sistema de articulación de motivos autónomos de revisión, que permitía examinar la admisibilidad de cada uno de ellos, sistema que se sustituye por la invocación de infracciones sustantivas o procesales, que solo posibilitan la admisión a trámite cuando esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo estima que, atendiendo a la infracción denunciada, el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. La admisibilidad del recurso no responde al solo reconocimiento del derecho del recurrente a la revisión de los pronunciamientos efectuados en la instancia, respecto de sus pretensiones, en razón de las infracciones denunciadas, sino que es preciso y solo podrá admitirse a trámite el recurso cuando el examen de tales infracciones presente ese interés casacional objetivo.

Desde este planteamiento normativo, en principio la invocación de incongruencia puede no presentar interés casacional objetivo, en la medida que el incumplimiento de tales normas de regulación de las sentencias no repercuta en la aplicación o inaplicación de una norma o jurisprudencia, para la resolución de alguna de las cuestiones suscitadas en el proceso, cuya interpretación presente interés casacional objetivo, ello por limitarse la controversia a la resolución o no de una determinada pretensión o cuestión planteada por la parte, que solo atañe al caso y al derecho subjetivo de la misma.

Sin embargo, la infracción procesal denunciada trasciende al caso cuando repercuta en la aplicación (incongruencia omisiva o por error) de una norma de cuya interpretación y alcance se invoca y justifica por la parte interés casación objetivo, en cuyo caso habrá de examinarse tal invocación para determinar la admisibilidad del recurso.

Ello es así en cuanto se entienden concurrentes las circunstancias que, según se desprende del artículo 88.1 de la ley procesal , determinan la decisión sobre la admisión a trámite del recurso de casación, cuales son: la invocación de una concreta infracción del ordenamiento jurídico y la justificación de un interés casacional objetivo.

En relación con la primera, infracción del ordenamiento jurídico alegado, el artículo 89.2.b) de la ley reguladora identifica como tales normas o jurisprudencia: las que fueron alegadas en el proceso, las tomadas en consideración por la Sala de instancia y las que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas, supuestos que comprenden sin dificultad las normas invocadas en la instancia o que debieran observarse y que el tribunal a quo infringe por inaplicación, bien por incongruencia omisiva o por inadecuada elección (incongruencia por error).

En relación con la segunda circunstancia, interés casacional objetivo, su examen queda supeditado, como en todos los casos, a la justificación por el recurrente de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos de los apartados 2 y 3 del artículo 88, en los términos exigidos por el artículo 89.2.f) de la misma ley procesal .

En lo que atañe a este caso, la incongruencia por error que la parte invoca en razón de la calificación de la solicitud de autorización de residencia por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta), que considera errónea, justifica su alegación de que la Sala ha resuelto aplicando indebidamente un precepto distinto (el artículo 54.1 del RD 557/2011 ) del que regulaba la situación y debió aplicarse (el artículo 61.3.b.2º del mismo RD 557/2011 ), incurriendo en incongruencia por error, que supone dejar de resolver la solicitud de renovación de autorización realmente pretendida en los términos planteados, lo que permite preparar el recurso de casación en la medida que se justifique interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en relación con los preceptos que debieron aplicarse para la debida resolución de dicha cuestión, en este caso, fundamentalmente, los artículos 61.3.b. 2 º y 54.1 del RD 557/2011, de 20 de abril , en relación con los artículos 7 , 16 y 17 de la Directiva 2003/86/CE , que atañen, como se refleja en la sentencia inicial del Juzgado, a la determinación de la disposición de medios económicos exigidos para dar lugar a la renovación de la autorización de residencia por reagrupación familiar, recursos a valorar, miembros de la familia que contribuyen al efecto, y valoración o ausencia de valoración de otras circunstancias como las establecidas en el artículo 17 de la Directiva 2007/86/CE para acordar la denegación de la autorización, interés casacional objetivo que resulta estimable y justificado en el caso por cuanto la apreciación por la Sala en su sentencia de la concurrencia de la infracción procesal por incongruencia que se denuncia, determina la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que supere el vacío existente sobre tales aspectos que además facilite una interpretación uniforme por los distintos Tribunales Superiores de Justicia.

En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir este recurso de casación, precisando que la cuestión que se entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si se ha producido la incongruencia por error denunciada y subsiguientemente precisar los criterios para la determinación de los recursos suficientes a efectos de la renovación de autorizaciones de residencia por reagrupación familiar y el alcance, a efectos de su denegación, de la valoración o de la ausencia de valoración de otras circunstancias como las establecidas en el artículo 17 de la Directiva 2003/86/CE . Siendo los artículos 61.3.b. 2 º y 54.1 del RD 557/2011, de 20 de abril , en relación con los artículos 7 , 16 y 17 de la Directiva 2003/86/CE , las normas que en principio serán objeto de interpretación.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.