ATS 343/2017, 2 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Décima), en el rollo de sala 56/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 301/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, se dictó sentencia, con fecha 7 de julio de 2016 , en la que se condenó a Serafin como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1.1 ª y 6 ª y 250.2 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia del artículo 53 del código penal ; debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente con la mercantil F.B.J., VILLANUEVA GARIJO HNOS. INVERSIONES Y SEGUROS SL., a Bernardino y Jacinta en la cantidad de 72.000 euros, intereses y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Serafin mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa Vidal Bodi, articulado en dos motivos de casación: infracción de precepto constitucional e infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la CE .

1. Según el recurrente, no existe prueba suficiente que acredite los hechos que se le imputan. Sin embargo, no desarrolla en el motivo la carencia probatoria que alega, cuestionando únicamente de forma general la valoración de la prueba.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).

3. En el caso de autos, el relato de hechos describe que el acusado Serafin , en su condición de administrador único de la empresa F.B.J. Villanueva Garijo Hermanos Inversiones y Seguros, S.L., libró una letra de cambio con fecha 14 de diciembre de 2005 contra Bernardino y Jacinta , que la aceptaron como librados, por importe de 72.000 euros, cantidad que correspondía al préstamo que los mismos iban a recibir de la citada mercantil. La letra de cambio nº 0A0152462, con la que se instrumentalizaba el pago, tenía vencimiento en fecha 14 de marzo de 2006. Esta operación se documentó en escritura pública notarial otorgada el 16-12- 2005 en Alicante, en la que Bernardino y su madre, Jacinta , reconocían adeudar a la citada mercantil la referida cantidad y en garantía de la misma constituyeron hipoteca sobre su vivienda habitual, finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Alicante nº 8.

   Bernardino y Jacinta habían gestionado dicho préstamo en la empresa del acusado, debido a las dificultades económicas que atravesaban, con la intención de destinar la cantidad al pago de las deudas que tenían pendientes con varias entidades bancarias y por las que ya estaba hipotecada su vivienda en la CALLE000 de Alicante, firmando la referida escritura pública de reconocimiento de deuda en la creencia de que la mercantil haría frente al pago de sus deudas y sin que en ningún momento llegara a entregárseles cantidad alguna de dinero en efectivo.

   El acusado, no solo no les entregó la cantidad del préstamo de 72.000 euros documentado, sino que no destinó ninguna parte del mismo al pago de las deudas de aquellos.

   Además el acusado puso en circulación la letra de cambio y la endosó a un tercero, Belen , esposa de Moises , con quien el acusado mantenía relaciones comerciales. Ante el impago de la letra, una vez vencida, formuló demanda de ejecución hipotecaria tramitándose en el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Alicante procedimiento 1038/2008-D, en el que por auto de 16-11-2010 se despachó ejecución llegando a ser subastada la vivienda y finalmente adjudicada a la ejecutante.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

   - Las declaraciones de los denunciantes, quienes aseguraron en el plenario que estaban pasando una muy mala situación económica y que acudieron a la empresa del acusado a pedir un préstamo para saldar las deudas que tenían pendientes. Afirmaron que el acusado se comprometió a hacerse cargo de las deudas que el denunciante Bernardino tenía con el Banco Popular. Aceptaron una letra de 72.000 euros con vencimiento en tres meses. Ellos creían que habían concertado un préstamo que devolverían mensualmente, sin embargo en la escritura pública del reconocimiento de deuda no se hacía constar esta devolución mensual. En ese reconocimiento de deuda, se hacía constar una garantía hipotecaria sobre la vivienda de Jacinta , dato que conocían los denunciantes pero que en ningún caso les hizo plantearse que pudieran perder su vivienda habitual.

   - La declaración del acusado en el plenario que afirma haber entregado la cantidad pactada en el momento de la firma de la letra de cambio, con deducción de los intereses y la comisión de su entidad.

   - La prueba documental consistente en la escritura pública de reconocimiento de deuda con la garantía hipotecaria que grava la vivienda habitual de los denunciantes y la letra de cambio firmada por los denunciantes, cuyo impago da lugar a un procedimiento de ejecución.

   El acusado no desarrolla en el recurso su versión exculpatoria, pero es acertado tal y como expone la sala de instancia, considerar más lógica y coherente la versión de los perjudicados, al hallarse corroborada por varios datos.

   En primer lugar, no se satisficieron al Banco Popular las cantidades adeudadas por las dos pólizas que tenía el denunciante Bernardino pendientes de pago, que era el objetivo principal del préstamo y fue el motivo de acudir a la empresa del acusado.

   En segundo lugar, no consta ningún rastro del dinero en metálico que se dice entregado. Ni firma de recibo alguno por la entrega, ni cuenta bancaria de la que el acusado pudiera haber extraído la cantidad prestada como principal, ni siquiera anotación contable en la contabilidad empresarial del acusado de la operación y entrega de la cantidad prestada, si, como afirma, su entidad tenia un volumen negocial y una actividad empresarial tan grande.

   Por tanto, de la prueba testifical y documental, queda perfectamente acreditado el ardid utilizado por el acusado, consistente en conseguir que los denunciantes creyeran que iba a hacer frente a sus deudas y tras firmar una letra de cambio, no les entregó cantidad alguna, sino que endosó la letra para obtener efectivo y provocó que los denunciantes fueran demandados por el impago de la letra por los legítimos poseedores de la misma.

   Partiendo de dichas premisas, esencialmente, de la declaración de los denunciantes, quienes firmaron la letra de cambio ofreciendo su vivienda en garantía, de la documental, en la que se constata que el recurrente endosó la letra de cambio firmada, y del propio reconocimiento de éste sobre la operación llevada a cabo con los denunciantes, se deduce que la conclusión del Tribunal de instancia se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia utilizado para formar su convicción a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles. Sin que en modo alguno quepa ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria, no apreciándose infracción del derecho a la presunción de inocencia ni su derecho a la tutela judicial efectiva, que se ampara en una valoración irracional de la prueba practicada, que ya hemos descartado.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo segundo del recurso, formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 248 , 249 y 250.1.1 º y 6 º, 250.2 y 21.6 del CP .

1. El recurrente divide el motivo en dos apartados. En el primero alega que en el relato fáctico de la sentencia recurrida no concurren los requisitos de engaño suficiente y dolo inicial.

   En el segundo apartado, considera que se vulnera el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y que debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. El proceso se inicia en 10 de septiembre de 2008 y tarda 7 años hasta su enjuiciamiento, con dos periodos de paralización de hasta un año cada uno, injustificados.

2. Hemos de recordar que, como señalamos en la STS 245/2016, de 12 de mayo , recogiendo una larga doctrina jurisprudencial anterior, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

   Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, hemos afirmado que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

   Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante.

   De acuerdo con la STS de 21/02/2011 , para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de "especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

   Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

3. En el caso analizado, no nos encontramos ante un mero incumplimiento contractual que deba ser solventado en la jurisdicción civil como alega el recurrente, sino ante un auténtico delito de estafa.

   Tal y como queda descrito en los hechos probados, el acusado, se aprovecha de la urgente necesidad de solvencia que tenían los denunciantes, para ofrecerles un préstamo que no tenía como finalidad la entrega de dinero en efectivo alguno, sino que les convenció para que firmaran una escritura de reconocimiento de deuda y una letra de cambio por la cantidad de 72.000 euros, con una garantía hipotecaria sobre la vivienda propiedad de Jacinta . El engaño por parte del acusado consistió en hacer creer a los denunciantes que podían confiar en él y en su empresa para solventar sus deudas y que él se iba a encargar de saldarlas. Por ello firmaron la documentación referida, que les comprometía al pago de 72.000 euros en un periodo de 3 meses con la posibilidad de perder su vivienda. Lógicamente, de haber sabido los denunciantes las características principales de la operación, no hubieran concertado la misma, pero el acusado se aprovechó de su precaria situación económica y de la necesidad de liquidar las deudas.

   Por tanto, concurre tanto el elemento del engaño bastante como el del dolo inicial. El recurrente conocía en el momento que los denunciantes firmaron la letra de cambio que no iba a hacer pago alguno, al que se había comprometido, sin entregar cantidad de dinero alguna a Bernardino y Jacinta .

   Por tanto, quedan descritos los elementos que el recurrente cuestiona y se describe en el relato de hechos cada uno de los requisitos de la estafa.

   En relación a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, el tribunal a quo valora que desde la interposición de la querella en septiembre de 2008, hasta su enjuiciamiento, han transcurrido 8 años. Por ello, teniendo en cuenta la complejidad de la causa, existe base fáctica para aplicar la atenuante prevista en el artículo 21.6 CP como simple, pero no como muy cualificada.

   Por su parte, el recurrente destaca dos periodos de paralización de la causa como son los siguientes:

   - Del día 1 de julio de 2011, fecha en que se aporta a las actuaciones la certificación de escritura pública firmada por los denunciantes, hasta el 1 de agosto de 2012, día en que el Juzgado libra exhorto al Juzgado de Primera Instancia 4 de Alicante para que remita testimonio del procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1038/2008. Durante este periodo, la causa estaba paralizada.

   - Del día 12 de junio de 2013, fecha en la que se toma declaración como testigo a Bernardino , hasta el día 20 de junio de 2014, fecha en la que se requiere por providencia al Banco de Sabadell y a la empresa Lapithus Spain para que precisen los pagos realizados, periodo en el que tampoco consta ninguna actuación procesal.

   Del análisis de las actuaciones, consta que en los periodos que el recurrente señala como inactivos de actividad procesal, se dictaron varias providencias por el juez instructor. En el primer periodo señalado por el recurrente, se dictó providencia por el juez instructor para recordar el oficio de aportación de la escritura solicitada al notario. Y en el segundo periodo señalado, se dictó otra providencia por el mismo órgano en la que declaraba que no iba a citar en calidad de imputados a los tenedores de la letra de cambio: Belen y Moises .

   Con base en todo lo anterior, la sala de instancia valoró correctamente que la causa no tiene una gran complejidad y que se había demorado su tramitación de forma extraordinaria, motivo por el cual aplica la atenuante de dilaciones indebidas e impone la pena en su mínimo legal.

   Sin embargo, no existen razones para entender que ese periodo de tiempo de tramitación o esas paralizaciones destacadas por el recurrente constituyan por sí mismas, una paralización especialmente extraordinaria o superextraordinaria, ya que ni siquiera el periodo total de 7 años que ha tardado la causa en enjuiciarse es revelador de esa dilación que supera lo extraordinario.

   Como ha señalado la jurisprudencia para la cualificación es necesario que concurra un plus sobre dichos baremos que en el presente caso no se da: ni los plazos de paralización señalados son superlativos por encima de lo extraordinario, ni su calificación de indebidos significa descuido o desatención especialmente relevante, ya que como hemos visto, sí hubo actividad procesal.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: