ATS 312/2017, 9 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Sexta, con sede en Santiago de Compostela), se ha dictado sentencia de 30 de mayo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 28/2015 , dimanante del sumario 1183/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número dos de Ribeira, por la que se condena a Bienvenido , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años, previsto y penado en el artículo 183.1.3 y 4º d) y 74 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente y prohibición de aproximarse a Concepción . a distancia inferior a 350 metros de su domicilio, o lugar en el que se pueda encontrar y de comunicarse con ella de cualquier forma, por período de doce años y un día, con imposición de libertad vigilada durante cinco años y privación de la patria potestad respecto de ella, así como al pago de la mitad de las costas procesales y de una indemnización a la citada Concepción . de 25.000 euros, con los intereses legales correspondientes.

Contra la sentencia anteriormente citada, Bienvenido , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ángel Francisco Cabrero Rodríguez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 109 , 110 , 115 y 116 del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como quinto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 21.6 º y 7º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Argumenta que el informe pericial practicado por los psicólogos del Instituto de Medicina Legal de Galicia ha sido interpretado parcialmente en lo que favorece a la versión de la acusación. Estima que la víctima, a cuya declaración otorgó especial importancia, incurrió en múltiples contradicciones. Considera que, en el peor escenario, debería habérsele planteado a los miembros del Tribunal una duda razonable.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento que el acusado Bienvenido , inició una relación sentimental desde el año 2002 con Matilde ., cohabitando con ellos la hija de la segunda, Concepción . nacida el NUM001 de 1999. Con ellos también convivía, en un piso de la localidad de DIRECCION005 , la hija de Bienvenido , Esperanza . Posteriormente se incorporó también otra hija del procesado, de nombre Otilia .

   Bienvenido y Matilde rompieron la relación por un período muy breve de dos o tres meses, aproximadamente, durante los cuales el procesado vivió en casa de su hija Esperanza en tanto que Matilde , Concepción . y la hija del procesado Otilia se fueron a vivir juntas a un piso que Concepción . abandonó, poco después, a las dos semanas, para irse a vivir con el procesado en la casa de Esperanza . Bienvenido y Matilde se reconciliaron tras la boda de la hija del procesado, Esperanza , en agosto de 2010, yéndose a vivir juntos Bienvenido , Matilde y Concepción ., en septiembre de 2010, cuando la última contaba con 11 años de edad, a un piso en la localidad de DIRECCION006 .

   Dado que Concepción . recibía poco afecto de su madre, desde muy pequeña, se sintió muy afectuosa con el procesado para recibir de éste el cariño y la atención que necesitaba. El procesado, que estaba jubilado anticipadamente por incapacidad, era una persona corpulenta y obesa, que pasaba gran parte del día en casa y en la cama, desnudo, utilizando el ordenador o viendo la televisión. Concepción ., desde pequeña, se acostumbró a ver la televisión desde la cama del procesado, acostándose al lado de este.

   El contacto de Concepción . con el procesado fue excesivo en sus manifestaciones físicas. Bienvenido permitía y provocaba que Concepción ., desde muy temprana edad, participase en su aseo, limpiándole con toallitas húmedas la espalda, los sobacos, las piernas y los genitales. Además, sabiendo que a Concepción . le molestaba, le besaba en la boca delante de otros niños, al recogerle o despedirle en el Colegio. Además, Bienvenido le explicó a Concepción . que las relaciones sexuales eran algo normal y que se practicaban también entre padres e hijos. De esa manera, el procesado provocó una actitud de sumisión hacia él y una actitud de posesión exclusiva sobre la menor, controlando todos sus actos e impidiendo que Concepción . tuviera una vida normal de entretenimiento y diversión con niños o niñas de su edad. De hecho, Concepción . no podía salir a la calle sola con 12 años de edad.

   Así mismo, resultaba acreditado que, aprovechándose de su situación, de la relación familiar y de la autoridad que tenía sobre la menor, Bienvenido mantuvo con Concepción . relaciones sexuales con tocamientos y penetración vaginal, de forma cotidiana y continuada, desde mediados de septiembre de 2010 hasta que Concepción . ingresó en un Centro de Menores el 21 de junio de 2012.

   Si Concepción . se negaba a sus pretensiones, o no lo hacía de forma satisfactoria, Bienvenido le castigaba, haciéndole leer en voz alta hasta la hora de la cena, ignorándole, despreciándole, hablándole en mal tono o mandándole a la habitación, de la que no podía salir nada más que para ir al baño o para la cena.

   Las relaciones sexuales tenían lugar en el domicilio sito en la localidad de DIRECCION006 , en la que vivían Bienvenido , Matilde y la menor, en la habitación de sus padres o en una habitación de la casa, donde no dormía nadie.

   Después de la primera relación, las restantes se mantuvieron de forma habitual y continuada y con la misma mecánica.

   A consecuencia de estos hechos, Concepción . presenta síntomas de desconfianza, rechaza el contacto y le cuesta establecer relaciones con chicos y chicas.

   El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en la declaración de la menor Concepción ., considerando que sus manifestaciones eran coincidentes en lo que se referían al lugar y tiempo de los hechos que se denunciaban y que se concretaban en la vivienda que tenían en DIRECCION006 , en la que vivían, su padrastro y su madre y ella misma.

   Por su parte, el acusado manifestó que no era cierto que hubiese ejercido ningún acto de carácter sexual sobre la menor y que las relaciones entre ellos eran muy afectivas, que si la besaba en los labios era porque ella se lo pedía o era ella la que tomaba la iniciativa, que como estudiante era un desastre y que, por ese motivo, la castigaba a veces a leer en voz alta o le retiraba el móvil y que cree que la razón de la formulación de la denuncia fue un cúmulo de circunstancias, de las que el acusado otorgaba una especial relevancia a que la menor creía que iba ir a un Colegio interna, si sacaba malas notas. También negó que le limpiase los genitales con toallitas, manifestando que le ayudaba debido a su condición de salud, limpiándole sobre todo la espalda y los pies, que, cuando solicitaron hora con el ginecólogo, Concepción . se negaba a ir y que él creía que era para que no se descubriese que no era virgen. Además, sostuvo que, por su condición física, no podía mantener relaciones sexuales.

   En lo que se refería a las relaciones sexuales, Concepción . manifestó que eran prácticamente siempre de manera idéntica: se producían o bien en la habitación libre de la casa o en la habitación de los padres, cuando su madre no estaba; que duraban en torno a los 10 minutos y que él le pedía que se pusiese encima ella, pero, al final, era él el que se colocaba encima, que él nunca eyaculaba en el interior de ella, sino encima de su tripa y que él le hacía creer que las relaciones sexuales entre padres e hijos eran normales, pero que no lo comentase a nadie, porque no le iban a creer.

   El Tribunal de instancia estimó que la declaración de Concepción . reunía suficientes notas de credibilidad. En primer lugar, no existía una razón acreditada que justificase una denuncia espuria. Se había sugerido que la propia Concepción . había reconocido, que, al enterarse de que Bienvenido no era su padre biológico, le cogió rabia, pero ella misma admitía que su comportamiento y su actitud exterior hacia él eran los mismos. Tampoco el hecho de los posibles conflictos por fracaso escolar en los estudios justificaba una denuncia de semejante calibre. En todo caso, la Sala subrayaba que Concepción . no había contado a nadie lo ocurrido, ni siquiera a su madrina, que se dibuja en el horizonte como la persona de mayor confianza cuando los hechos se desvelan y con la que aquélla va a formular denuncia. Concepción . relata los hechos por primera vez al psicólogo del Centro, cuando se siente protegida e integrada. Asimismo, manifestó, y la Sala le creyó, en uso de su percepción directa e inmediata, que desconocía completamente que le hubiesen pedido una cita en el Servicio de Ginecología, lo que desvirtuaba, por su propia esencia, que fuese cierta la afirmación de que no había querido acudir a ginecología para que no descubriesen que no era virgen.

   Además, el Tribunal de instancia apreció numerosas corroboraciones periféricas en las declaraciones de los testigos y en las periciales practicadas en el acto de la vista oral.

   En primer lugar, la declaración de la madrina Mariola ., de la que el Tribunal destacó su espontaneidad y naturalidad al describir los hechos. Mariola puso de relieve que tuvo conocimiento por la propia Concepción . de las circunstancias desaconsejables en las que se encontraba en la casa, que tenía que limpiar a Bienvenido , el acusado, que le tenía que besar en los labios delante de los restantes compañeros de Colegio, etc. En todo caso, la testigo hizo expresa mención de que Concepción . nunca le relató los episodios sexuales con Bienvenido , sino que lo hizo posteriormente, cuando se fue a vivir al Centro de Acogida.

   En segundo lugar, el doctor Raúl ., del Equipo de Atención Primaria, que atendía al procesado, manifestó que fue Matilde quien manifestó que su marido tenía problemas de impotencia, subrayando que los fármacos que tomaba podían determinar falta de erección, pero que no lo había podido verificar. El doctor manifestó que recomendó que le valorase un especialista urólogo, lo que no ocurrió y que, si bien las patologías que sufría Bienvenido eran muy graves, la posibilidad de mantener relaciones sexuales no estaba descartada, llegando a afirmar de forma enfática que incluso "había visto casos de tetrapléjicos que mantenían relaciones sexuales". Entendía que, en sus circunstancias, era difícil que pudiese mantener relaciones con penetración durante 10 a 15 minutos. La Sala estimaba que estas declaraciones eran compatibles con los hechos. En primer lugar el propio doctor había señalado que el mantenimiento de una penetración constante durante cinco o diez minutos era difícil, incluso en personas que no tenían esa patología y que, en definitiva, se trataba de la percepción subjetiva del tiempo por parte de una menor, que podía abarcar (en el acto de la vista oral Concepción . hablaba de cinco a diez minutos y en instrucción de 15 a 20 minutos), todo el episodio, desde que comenzaban las sugerencias, insinuaciones u órdenes del acusado. Pero, además, había ciertos datos que la Sala destacaba que hacían poner en duda que el acusado no pudiese tener una erección. Él mismo reconoció que se masturbaba en su habitación y que tenía algunos videos pornográficos en su ordenador y que los tenía en una carpeta oculta, porque el ordenador era de libre acceso en la casa (la Jefatura Superior de Policía de Galicia confirmaba que efectivamente en el ordenador existían archivos de naturaleza sexual). La Sala de instancia, tomando en consideración todo lo anterior, y analizando las razones por las que Bienvenido fue tratado durante todo ese tiempo, observó que las principales razones por las que acudió eran para que se les expidiesen recetas o para tratarle de una EPOC (enfermedad pulmonar obstructiva crónica), y de un estado de ansiedad causado por la marcha de la menor. Al margen de lo anterior, subrayaba el Tribunal de instancia que los problemas físicos que se han puesto de manifiesto en la salud del acusado, en concreto asma, fatiga crónica y escasa capacidad pulmonar, chocaban frontalmente con el hecho de que era conductor de su propio vehículo, pues recogía a la menor los lunes en el colegio, y con el hecho de que vivía en un tercer piso, sin ascensor.

   En tercer lugar, corroboraban las declaraciones de la menor las manifestaciones del psicólogo del Centro de Menores Domingo . que atendió a Concepción . y quien puso de relieve su situación emocional, su patente ansiedad, su sentimiento de culpabilidad, usualmente concurrentes en experiencias como la denunciada, así como la desconfianza resultante y la dificultad y rechazo al mantenimiento de relaciones normales con personas de su edad. El psicólogo manifestó que, según su criterio, la sintomatología apreciada, así como el discurso de la menor y su situación emocional, apuntaban a otorgar veracidad a sus manifestaciones.

   Por su parte, los peritos del Instituto de Medicina Legal ratificaron su informe y ampliación de informe emitidos el 27 de marzo de 2012 y el 10 de junio de 2014. Los peritos manifestaron que aplicaron a Concepción . el protocolo SVA, habitualmente utilizado en menores que hubiesen podido ser víctimas de abusos sexuales y concluyeron que el relato de Concepción . era altamente creíble, al cumplirse catorce de los criterios de credibilidad. Los peritos, en especial, pusieron de relieve que el desarrollo de Concepción . no discurría por estándares normales, con un papel especialmente relevante del acusado, con una posición bifronte: por un lado, era quien abusaba y, por otra, era la fuente de apoyo y afecto. Los peritos también indicaron que aunque no apreciaban en ese momento una huella clínica en la menor, resultado de los hechos, estimaban, por el contrario, que en la construcción de su personalidad las experiencias que vivía estaban produciendo unos efectos perturbadores.

   Por último, la Sala tuvo en consideración el informe del médico forense, que puso de relieve que la menor presentaba un orificio vulvar amplio, con himen complaciente, que permitía una importante dilatación, que contrastaba con su edad. El perito concluía que todo lo anterior indicaba que Concepción . realmente había experimentado relaciones sexuales con penetración. Por último, el perito informó respecto de uno de los puntos puestos de relieve por la defensa del acusado. En los análisis practicados a Concepción . y a Bienvenido , había resultado que ella padecía una enfermedad de transmisión sexual por gonococos, a diferencia de él, cuyos resultados habían sido negativos. En primer lugar, el perito admitió la hipotesis cronológica de que Bienvenido hubiese transmitido la enfermedad a Concepción ., aunque ésta la hubiese mantenido latente. El perito, en segundo lugar, había señalado que esos datos no eran determinantes. Cabía, ciertamente, que eso obedeciese a la inexistencia de relaciones sexuales y que el contagio se debiese a tercero, pero también cabía la posibilidad de que hubiese habido relaciones y que el acusado se hubiese curado de la infección, bien por tratamiento directo o bien por tratamiento indirecto, esto es, bien por la aplicación de un fármaco dirigido específicamente a combatir los gonococos o bien por la aplicación de un medicamento destinado a combatir otro tipo de infección, que, de manera colateral, los hubiese eliminado, pues esos microbios, en un amplio espectro, son sensibles a múltiples fármacos y medicamentos, empleados para combatir otras infecciones.

   De todo lo relatado, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de la víctima de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ).

   En el presente supuesto, la convicción del Tribunal se asienta en su propia percepción de la prueba testifical de la menor, unida a las corroboraciones puestas de relieve por los informes psicológicos y forenses practicados, que denotaban una situación emocional impropia, a la par que unas características a nivel genital de A. totalmente compatibles. A ello se unía la ausencia de una causa acreditada y bastante que alimentase fundadamente la sospecha de una denuncia interesada. Es cierto que la menor manifestó que, al final, sobre todo al enterarse de que Bienvenido no era su padre biológico, le guardaba rencor, aunque también declaró que externamente intentó que las cosas aparentasen ser igual. Además, tampoco puede obviarse que, pese a lo anterior, la menor siempre mantuvo que recibía muy poco cariño y atención de su madre, lo que le llevó a volcarse en Bienvenido , cuya posición, como habían puesto de relieve los forense del Instituto de Medicina Legal, era ambigua. Por un lado, representaba al abusador y, por otro, a la figura paterna, fuente de apoyo y de cariño.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Señala que en el escrito de conclusiones provisionales realizado por el Ministerio Fiscal el 12 de enero de 2016, se mencionan, en varias ocasiones, unos comportamientos del acusado anteriores en el tiempo a los declarados probados, sobre los que la sentencia no se ha pronunciado. Así, en el párrafo quinto del folio segundo del escrito de conclusiones, se señala que "desde que Concepción . contaba con ocho años (año 2007), hasta que decidió poner fin a esta situación en fecha 21 de junio de 2012 (en que por propia iniciativa ingresó en un Centro de Menores), el acusado, consciente de que dañaba la libertad e indemnidad sexual de Concepción , ha mantenido relaciones sexuales con tocamientos y penetración vaginal de forma continuada y cotidiana".

   Asimismo, en el párrafo segundo del folio tercero de ese mismo escrito, se afirma que "a los ocho años, las relaciones eran frecuentes pero espaciadas. A partir de los nueve años de edad, de forma cotidiana todos los días"; y en el párrafo tercero del mismo folio tercero e inicio del cuarto, se recoge lo siguiente: "en estas circunstancias es cuando, contando Concepción . con ocho años de edad, el acusado le dice si quiere hacer algo con él, a lo que ella contesta que sí. Le pidió que se tumbara, le empezó a realizar tocamientos en los pechos, a quitarle la ropa y a lo que Concepción . llama "hacer dedos", tocándole los genitales e introduciendo los dedos. Concepción . se quejó del dolor y el acusado le decía que no le podía doler. Hasta los 10 años, el acusado intentó penetrarle con el pene, introduciéndoselo superficialmente, sin poder consumarse esa penetración, dado que Concepción . se quejaba de dolor".

   A lo largo de todo el procedimiento y en el escrito de conclusiones provisionales, se menciona de manera clara la existencia de abusos sexuales en un periodo temporal anterior al mes de septiembre de 2010 y, de hecho, la menor fue interpelada por estos hechos. Aduce que la sentencia no entra a realizar una motivación jurídica sobre la desestimación de esta acusación.

2. Al respecto, ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio , con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , que este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

3. Los puntos que se dicen incontestados se refieren a cuestiones fácticas. Es cierto que el Ministerio Fiscal cita unos actos que se remontan al año 2007. No obstante, no son auténticas pretensiones. La falta de pronunciamiento respecto a los hechos anteriores al mes de septiembre de 2010 no tiene otra explicación que el hecho de que la Sala de instancia estimó que no habían quedado debidamente acreditados.

   De todo ello, se desprende que el silencio respecto a los hechos anteriores a septiembre 2010 se deriva de su falta de acreditación.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 109 , 110 , 115 y 116 del Código Penal .

1. Denuncia que se le ha condenado a abonar la cantidad de veinticinco mil euros por unos supuestos daños psíquicos, cuya causación no se ha probado. Sostiene, en particular, que no se evidenció huella clínica alguna en la menor. De hecho, los psicólogos del Instituto Nacional de Medicina Legal de Galicia manifestaron que no existía ningún inconveniente a que A. declarara en el acto de la vista oral. Mantiene que la fijación de la indemnización no se ha hecho sobre la base de unas consecuencias del relato fáctico, sino por la naturaleza de los hechos y las circunstancias en las que se produjeron y que no existe el mínimo razonamiento que argumente la existencia e intensidad del daño moral.

2. Al respecto de la fijación de la cuantía de la indemnización, la jurisprudencia de esta Sala (STS 483/2010, de 25 de mayo , por vía de ejemplo) tiene establecido que los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS de 22 de julio de 2002 ).

   Igualmente, esta Sala tiene establecido que la dificultad de la gradación de los daños morales no significa que éstos no existan y, en consecuencia, la medida de la procedencia de la cuantía señalada por el Tribunal de instancia vendrá dada por la propia naturaleza del hecho. Esta Sala ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones la dificultad de acreditar los daños morales, pues no permiten disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, debiendo atenderse a la gravedad del hecho o a sus connotaciones psíquicas, infiriéndose inequívocamente de los hechos enjuiciados, sin que precisen de prueba plena ( STS de 17 de mayo de 2002 ).

3. Al respecto de la indemnización por daños morales, el criterio de su cuantificación depende de la gravedad de los hechos ocasionados. En el presente supuesto, la Sala de instancia, en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia, reflejaba la acreditación de que Concepción ., a resultas de los hechos, presentaba síntomas de desconfianza, rechazaba el contacto y le costaba establecer relaciones con personas de su edad. Si era cierto que el informe de Instituto de Medicina Legal de Galicia indicaba que no se apreciaba, en el momento de su emisión, la existencia de "huella clinica" en Concepción ., también lo era que los hechos estaban afectando a su personalidad. Además, por las propias circunstancias del desarrollo y madurez de la menor, no es descartable que los hechos adquiriesen otra dimensión, a medida que fuesen objetos de reflexiones y experiencias distintas por su parte. En todo caso, queda patente la gravedad de unos hechos, que se cometen por quien debería ser una referencia de comportamiento para la menor, cometidos con regularidad desde mediados de septiembre de 2010 (cuando Concepción . contaba con once años de edad) hasta junio de 2012, cuando se encontraba próxima a cumplir trece años de edad, esto es, una fase muy delicada de su desarrollo y provenientes de quien, según los mismos hechos probados, representaba la persona a la que, más intensamente, volcaba su cariño.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Designa como documentos acreditativos del error: i) la resolución administrativa de la Xunta de Galicia (folios 270 y 281 de las actuaciones); ii) el escrito de Mariola . (folio 282 de las actuaciones); y iii) el folio 154 de las actuaciones, en la que consta la segunda exploración de la menor.

   Argumenta que las resoluciones administrativas de la Xunta, obrantes a los folios 270 y 281 de las actuaciones, y el escrito de Mariola . contradicen lo expresado en el relato de Hechos Probados.

   Así, entra en conflicto con la afirmación de que Concepción . tenía dificultades para relacionarse con chicos y chicas de su edad, el escrito de Mariola ., madrina de la menor, en el que expone su desagrado por la relación que ha iniciado Concepción . con un chico de diecisiete años, y las constantes mentiras a las que recurre para seguir manteniéndola. Así mismo, aduce que en su escrito de defensa se acompañaban una serie de fotografías, realizadas por la propia menor, conocidas como selfies, en las que aparece en poses y posiciones provocativas, insinuantes o desinhibidas, claramente incompatibles con las afirmaciones de la sentencia.

   Indica igualmente que en el mismo escrito de defensa, se aportan las notas de la menor y un parte realizado por la Jefe de Estudios del Instituto de Enseñanza Secundaria de DIRECCION007 donde se notifica a los progenitores de la menor la existencia de una acumulación de partes. Finalmente, alega que en la segunda exploración de la menor, obrante al folio 154 de las actuaciones, Concepción . reconoce expresamente que se encontraba agarrada de su "novio" y que le vio su padre con él.

   Considera que toda esta documental apunta a la intención preexistente de la menor de abandonar el domicilio familiar y acudir al Centro de Menores y que todo ello colisiona con los síntomas de desconfianza y el rechazo al contacto y a las relaciones con chicos y chicas de su edad, que se afirma en la sentencia combatida.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Los documentos citados por la parte recurrente no acreditan un error transcendente en el resultado. El folio 270 contiene una resolución administrativa de la Xunta de Galicia, de fecha 1 de julio de 2014, en la que se acuerda mantener la tutela de la menor Concepción . y el cese de la convivencia con su madrina Mariola . y otorgarle plaza en el Centro " DIRECCION008 ". El folio 281 contiene una resolución, de octubre de 2014, también de la Xunta, en la que se acuerda mantener la medida de tutela de la menor y ratificar su ingreso en el Centro citado anteriormente. En ambas, se relatan como antecedentes, las conflicitvas relaciones de Concepción . con su madrina, que había obtenido en diciembre de 2013 el permiso de convivencia con la menor. Se hace indicar que Concepción . inicia en marzo una relación con otro menor, de diecisiete años, que no obtiene la aprobación de Mariola y que Concepción . para seguir la relación comienza a mentirle, hasta que empieza a pasar noches fuera. Esto provoca que en junio de 2014, Mariola renuncie a hacerse cargo de Concepción . Ese mismo día, interpone denuncia por la desaparición de la menor y el 27 de julio de 2014 (debe referirse lógicamente al 27 de junio) la menor ingresa en el Centro " DIRECCION009 " de la Coruña y remite por teléfono a Mariola mensajes amenazadores. El folio 282 consiste en el escrito presentado por Mariola . renunciando a la guarda de la menor y a la convivencia con ella.

   Estos documentos no entran en contradicción con las apreciaciones probatorias de la Sala de instancia, ni tampoco con la conclusión, obtenida a partir de los informes periciales, de las dificultades en relacionarse con personas de su edad. Simplemente, ponen de manifiesto los problemas de convivencia entre la menor y su madrina, sin que desvelen una oposición manifiesta con el pronunciamiento fáctico sobre las repercusiones que los hechos tuvieron en su comportamiento y el mantenimiento de relaciones sociales.

   Por otra parte, el folio 154 forma parte de la declaración judicial de la menor Concepción . ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ribeira. Se trata, por lo tanto, de una declaración testifical. En numerosas ocasiones esta Sala ha negado el carácter de documento las declaraciones de testigos, imputados, víctimas y peritos, a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, por tratarse de prueba personal, en cuya valoración juega un papel preeminente la percepción directa e inmediata del Tribunal, ante el que se práctica ( sentencia de 30 de septiembre de 2015 , por todas).

   Por último, las cinco fotografías (selfies) que acompañan al escrito de defensa (folios 49 y siguientes del Rollo de Audiencia) también carecen de cualquier fuerza acreditativa de error respecto de los hechos considerados. Se trata de fotografías realizadas por la propia menor.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Indica que los tres informes técnicos del ordenador portátil del acusado realizados por el Cuerpo Nacional de Policía (Brigada de Policía Científica) son claros a la hora de excluir la existencia de vídeos pornográficos con menores. Además, sigue argumentando que, en el acto de la vista oral, los especialistas de la Brigada de Policía Científica manifestaron que no pudieron ver todo el contenido del mismo. Sostiene, además, que el ordenador portátil no tenía el disco duro aludido por el Ministerio Fiscal o que él mismo debía ser una partición y que, por lo tanto, en algún momento entre la intervención policial del mismo y su análisis, se produjo algún evento que supuso la pérdida o daño en el disco duro del citado ordenador. Estima que todo ello debería haber originado una posible nulidad de actuaciones, por defectos en la cadena de custodia o por impedir que se emitiera un informe más pormenorizado del ordenador. Aduce que en la sentencia, en ningún momento, se menciona esta circunstancia.

   También denuncia que no existe la mínima mención en la sentencia a las declaraciones de los testigos Esperanza ., Otilia ., Hugo . y Amelia .. Estima que la valoración de estas pruebas era de suma importancia por su carácter de descargo, al señalar que los hechos denunciados cuando la menor tenía entre ocho y diez años de edad, en DIRECCION007 , eran de difícil o imposible comisión.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución , así como se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre de 2015 ).

3. El extremo acreditado por los informes técnicos que cita la parte recurrente carecen de toda relevancia. El Tribunal de instancia nunca mencionó que en el ordenador del acusado hubiesen sido hallados videos pornográficos con menores o de contenido pedófilo o pederasta. Se limito a determinar que la unidad policial certificaba la existencia de vídeos de estas características, esto es, pornográficos, entre adultos, lo que le servía al Tribunal de instancia como razonamiento, entre otros, para estimar que no era cierta la alegación de que los hechos que se imputaban eran imposibles por una disfunción eréctil.

   En lo que se refiere a las declaraciones de los testigos citados, se observa que el contenido de su testimonio, según la propia parte recurrente indica, era la imposibilidad de que se hubiesen realizado los abusos en DIRECCION007 , cuando Concepción . tenía entre ocho o diez años, y como ya se ha hecho advertencia más arriba, los hechos declarados probados, y considerados constitutivos de delito, se remontan a septiembre de 2010, esto es, cuando contaba con once años de edad. Por lo tanto, la ausencia de valoración de las declaraciones exculpatorias de un periodo de tiempo del que no existe pronunciamiento fáctico alguno carece de toda relevancia.

   Por lo demás, el Tribunal de instancia, según resulta de la lectura de la sentencia, ha dado una respuesta precisa en Derecho a todas las cuestiones que se han planteado en el debate procesal. Las decisiones adoptadas por la Sala, tanto en cuanto a la construcción del fáctum de la sentencia, como en cuanto al resto de las cuestiones jurídicas que de ellas se derivan están motivadas, de forma que es posible conocer cómo discurre la línea de pensamiento del Tribunal.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 21.6 º y 7º del Código Penal .

1. Señala que, desde la denuncia inicial de 30 de julio de 2012, hasta que se dicta sentencia por la Audiencia Provincial de A Coruña el 30 de mayo de 2016 , transcurren casi cuatro años, que no se justifican por la complejidad del procedimiento.

   Manifiesta que la mayor parte de la prueba se realizó en un lapso temporalmente breve; que las declaraciones indagatorias de los procesados se llevaron a cabo el 5 de diciembre de 2014 y, pese a que ya estaba la instrucción, en esencia, conclusa, transcurre un año y medio hasta que se dicta sentencia por el Tribunal de instancia. Argumenta que entre medias existe un periodo temporal, aludido en su escrito de defensa y analizado por el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Quinto, comprendido entre el 4 de febrero de 2013 y el 14 de febrero de 2014, donde únicamente se llevan a cabo actuaciones de mero trámite, como cédula de citación, recepción de oficio sin relevancia alguna para la resolución del procedimiento, etc.

   Por todo ello, estima que se daba la base fáctica precisa para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

2. Señala la sentencia de esta Sala que, para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, debe atenderse a los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles ( SSTS 94/2007, de 14 de febrero , 180/2007, de 6 de marzo , 271/2010, de 30 de marzo y 123/2011, de 21 de febrero ). El ATS 314/2008, de 10 de abril se refiere a "la actitud procesal de las partes, singularmente del imputado, que será, en principio, el que tenga un mayor interés en las dilaciones aunque no en todos los casos. Esta actitud se plasma en el número de recursos interlocutorios que se puedan haber utilizado valorando la pertinencia de los mismos y si eran adecuados o simplemente dilatorios. Las causas por las que se han dilatado los trámites reglados cuya duración, en principio, se debe ajustar a las previsiones legales. Comportamiento de los órganos judiciales que nos llevaría a una posible responsabilidad por funcionamiento anormal de los Tribunales. Duración normal o anormal de las sesiones del juicio oral y del plazo para dictar sentencia". ( STS 458/2015, de 14 de julio ).

3. El Tribunal de instancia desestimó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas instada por la parte recurrente, cuya base era la supuesta paralización existente entre la providencia citando nuevamente al acusado para la realización de unas pruebas hasta la diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2014, que alcanzaba, según sus alegaciones, más de un año de duración, sin que se hubiese realizado actuación alguna.

   La Sala de instancia fundamentó su decisión en dos principales razones. Por un lado, en su cómputo global no podía considerarse que la tramitación del procedimiento hubiese sido de excesiva duración (en total, unos tres años y medio); y, en segundo lugar, porque, realmente, en el periodo que la parte recurrente citada como de paralización, constaba que se habían practicado numerosas diligencias y así se relacionaban: la remisión de un oficio por la Policía Local de 7 de febrero de 2013; los informes del Laboratorio del Servicio Gallego de Salud de 19 de febrero de 2013 (folios 205 a 209); la providencia de fecha 9 de agosto de 2013 (folio 211); el oficio de la Dirección General de la Policía de 21 de agosto de 2013 (folios 214 y 215); los oficios de Instituto de Medicina Legal de Galicia de 27 de septiembre de 2013 (folio 217), relativa a la citación de la menor y su madrina para ser entrevistadas; la providencia de 3 de octubre de 2013, por la que se les cita para que comparezcan en el Instituto el 7 de noviembre de 2013 (folio 218); la comparecencia el 8 de enero de 2014 (folio 228) y la diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2014, por la que se atiende al oficio procedente del Instituto, de 7 de febrero de 2014 (folios 229 y 230).

   Efectivamente, se comprueba del examen de las actuaciones que, entre el 5 de febrero de 2013 hasta el 7 de febrero de 2014, se practican las numerosas diligencias citadas, que impiden hablar de una paralización del procedimiento. Entre ellas, constan diligencias que no pueden calificarse de asépticas, como lo son los resultados que cursa el Servicio Gallego de Salud sobre los análisis practicados al recurrente, o la providencia de 9 de agosto. Mediante esta resolución, el Juzgado reiteraba sus previas providencias anteriores, remitidas, una, al Instituto de Medicina Legal de Galicia, para la práctica de una pericial psicológica en la persona de la menor Concepción ., otra, dirigida a la Policía Científica, para que se examinase si, en el ordenador del acusado, existían archivos borrados y ocultos, con contenido pornográfico, y otra providencia más, dirigida esta vez al Hospital.

   Todo ello acredita que no hubo paralizaciones ni demoras sustanciales en la tramitación del asunto. Debe recordarse que el artículo 21.6º del Código Penal exige para su apreciación que las paralizaciones sean de una entidad extraordinaria y excepcionales, es decir, que sobrepasen de forma patente y palpable, excesivamente, los límites temporales que se reputen razonablemente prudentes, en atención a todos las circunstancias concurrentes.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: