STSJ País Vasco 9/2018, 21 de Marzo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Marzo 2018 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala civil y penal |
| Número de resolución | 9/2018 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/023562
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.31.2-2015/0023562
Rollo apelación penal / Apelazio penaleko erroilua 16/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
-
JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
-
NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
-
ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 16/2018 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 9/18
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª ANA BREGEL ORELLA, en nombre y representación de Ángel Daniel , bajo la dirección letrada de Dª MARIA ASUNCION ASTEASUINZARRA EGÜES, contra sentencia de fecha 8/11/17, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Primera en el Rollo penal ordinario 1064/2016, por el delito de agresión sexual.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Primera dictó con fecha 8/11/17 sentencia 236/17 cuyo fallo dice textualmente:
"Debemos condenar y condenamos a Ángel Daniel como autor de un delito continuado de abuso sexual, sobre menor de 16 años, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de diez años y un día de prisión, prohibición de aproximarse, a menos de 200 metros, a la persona de Doña Josefina , a su domicilio, lugar por ella frecuentado, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de quince años, debiendo indemnizar a la víctima en la suma total de 15.000 euros.
Todo ello con expresa condena en costas al acusado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos." Y en la que constan como hechos probados:
" PRIMERO.- Ángel Daniel comenzó una relación sentimental con Mariana en el año 2012, quién tenía dos hijos menores de edad fruto de su previa relación matrimonial con Gervasio , Humberto e Josefina ésta última nacida en fecha NUM000 del 2001.
La pareja mantenía una relación en la que el aquí acusado visitaba, con regularidad, el domicilio en el que Mariana convivía con sus dos hijos, sito en la AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 de San Sebastián.
Al menos durante el verano del 2015, como quiera que la menor Josefina tenía dificultades para conciliar el sueño, y pidiera a Ángel Daniel que le realizara masajes en los pies, éste aprovechó la situación para, en diversas ocasiones, realizar tocamientos en los pechos de la menor.
En fecha en todo caso anterior al 1 de Noviembre del 2015, Josefina se quedó dormida en el salón de la vivienda, Ángel Daniel le llevó a su habitación, donde le tumbó sobre la cama, le retiró el pijama y su ropa interior, le tocó los pechos, y su zona púbica, y le introdujo, en repetidas ocasiones, un dedo en la vagina, cesando la situación cuando Josefina , tras oir el ruido de un botón, se dio la vuelta sobre la cama.
SEGUNDO.- Josefina presentaba, de forma previa a sufrir estos hechos, malestar emocional, tristeza y déficit de autoestima, inseguridad en el terreno emocional. La vivencia de estos sucesos potencia la problemática existente y dificulta su adaptación e integración.
El acusado, en fecha 3 de Mayo del 2017, consignó a través de sus familiares, la suma de 6.000 euros para reparar el daño causado. "
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Ángel Daniel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia apelada.
La sentencia de 8 de noviembre de 2017 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa condena a Ángel Daniel como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, sobre menor de 16 años, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de diez años y un día de prisión, prohibición de aproximarse, a menos de 200 metros, a la persona de Doña Josefina , a su domicilio, lugar pro ella frecuentado, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de quince años, debiendo indemnizar a la víctima en la suma total de 15.000 euros (sobre este importe deberá reducirse la cantidad ya abonada por el acusado) y a las costas del procedimiento.
El condenado contra esta sentencia interpone recurso de apelación sobre la base de las alegaciones recogidas en tres apartados que no las apoya en precepto alguno, pero que invocan distintas vulneraciones con un cierto desorden, pues algunos bajo el mismo título, agrupa distintos motivos de apelación, lo que es contrario a la técnica de apelación (artículo 790.2. LECrm), ya que no es posible invocar infracción de normas del ordenamiento jurídico, para, bajo este título, denunciar tanto la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías procesales -haciendo referencia a la variación del Ministerio Fiscal de su escrito de acusación--, como la infracción en la aplicación del artículo 74 del Código Penal . Pero tampoco puede pretender tener éxito invocando como motivo de apelación el quebrantamiento de normas y garantías procesales para denunciar la indebida aplicación del artículo 183 en su redacción por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo .
Por ello, vamos a reordenar la exposición del recurso examinando primero lo referente al quebrantamiento de las normas y garantías procesales en torno a sus alegaciones en relación con la variación del Ministerio Fiscal de su escrito de acusación, para después analizar lo referente al error en la apreciación de las pruebas y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para terminar con la infracción de norma del ordenamiento jurídico.
Pero teniendo que señalar que en el fondo subyace un argumento principal y que es la esencia del recurso de apelación y a cuyo alrededor giran los motivos citados y que consiste en sostener que no hay continuidad delictiva, porque no hay prueba suficiente que demuestre la existencia de tocamientos a la menor en verano de 2015.
A esta falta de prueba del momento temporal y falta de precisión del mismo (verano de 2015), la parte recurrente le atribuye dos consecuencias: (i) inexistencia de infracción criminal porque la víctima tenía 14 años antes del 1 de julio de 2015, fecha en la que entra en vigor la LO 1/2015, de 30 de marzo que eleva el límite de edad a 16 años, y, (ii) exclusión de la continuidad delictiva que sin embargo ha sido determinada por la Audiencia al considerar acreditado los tocamientos en verano de 2015, siendo la impugnación de la continuidad delictiva la que late en todo el recurso de apelación.
Esta discrepancia en torno al referido momento temporal, conlleva que haya de estudiarse las alegaciones en torno a si ha habido prueba suficiente o error en su determinación, pero comenzando -orden lógico procesal-- con el análisis de si se ha producido o no vulneración de las garantías procesales.
Sostiene la parte recurrente en su apartado tercero --se recoge en su literalidad-- que, "El Ministerio Fiscal varió su escrito de acusación y CONCLUSIONES DEFINITIVAS retiró la acusación que a tal efecto recogía respecto al 1 de noviembre de 2015, pero en este momento procesal incluyó una nueva fecha en la que sucedieron los hechos objeto de acusación. Este cambio supone la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías debidas ( art. 25 CE ) en las que se incluyen las garantías procesales: el derecho a la defensa y el respeto las garantías propias de la acusación. Los hechos por los que se deben conocer y sentenciar son por los recogidos y previamente determinados en el auto de conclusión y en el escrito de calificación (...)."; y, concluye que, "(...) tras haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación sobre los hechos sucedidos el día 1 de noviembre, la sentencia declara como hecho probado los descritos el día 1 de noviembre de 2015 y en base a ellos proceda a condenar, cuando REALMENTE ya no existe acusación sobre los mismos vulnerando el principio de congruencia entre la sentencia y la acusación".
Lo primero que se observa es que tal alegación de la parte recurrente no se ajusta a la realidad. El visionado de la grabación del juicio oral permite comprobar que, el Ministerio Fiscal no cambia su acusación, sino que eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, pero realiza dos modificaciones, la que ahora interesa es la relativa a la conclusión primera y es referente a la fecha de los hechos (referidos a lo que la menor califica de más graves), diciendo que la data de 1 de noviembre de 2015 no queda del todo acreditada, pero afirma que en todo caso sí está acreditado que estos hechos más graves ocurrieron entre el 25 de octubre de 2015 y el 1 de noviembre de 2015.
Tal modificación de la data que no de los hechos objeto de enjuiciamiento, no supone...
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