STSJ Andalucía 1368/2016, 8 de Junio de 2016
| Ponente | LETICIA ESTEVA RAMOS |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:13279 |
| Número de Recurso | 488/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1368/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
20 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1368/16
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de junio de dos mil dieciséis
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 488/16, interpuesto por Tania contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 31/7/15, en Autos núm. 71/15, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª .LETICIA ESTEVA RAMOS.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Tania en reclamación sobre DESPIDO, contra UNIVERSIDAD DE GRANADA Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31/7/15, por la que desestima la demanda formulada por doña DÑA. Tania CONTRA UNIVERSIDAD DE GRANADA Y MINISTERIO FISCAL y en consecuencia, absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Doña Tania, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios como técnico auxiliar de limpieza en la Universidad de Granada como personal laboral de sustituciones, en virtud de distintos contratos temporales que se detallan en el certificado que ha sido aportado por la Universidad de Granada como documento n1 y que se da íntegramente por reproducido, siendo el último de ellos de fecha 19-11-2014, con salario de 42,65 euros día.
La actora ha permanecido en situación de IT durante los periodos que figuran en el certificado aportado por la demandada como documento nº2 y que no ha sido impugnado de contrario, siendo un hecho incontrovertido.
La actora en fecha 13-11-2014 fue dada de alta médica por el INSS por agotamiento del plazo de 365 días en situación de incapacidad temporal.
Tramitado expediente de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 26-12-2014 se le deniega a la actora la prestacion de incapacidad permanente por considerar que no padecía lesiones que merecieran tal declaración y que los menoscabos de salud de la misma no eran constitutivos de lesiones permanentes no invalidantes.
el 19-11-2014 la actora suscribió contrato de trabajo de interinidad con la Universidad de Granada para la prestacion de servicios como técnico auxiliar de limpieza, en sustitución del trabajador D. Luciano .
En fecha 26-11-2014 por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales se certifica que tras el reconocimiento médico se estima que la actora no es apta para el desempeño de las funciones propias del puesto de trabajo de categoría de Técnico Auxiliar del Servicio d Limpieza.
mediante carta con fecha de salida 10-12-2014 la Universidad de Granada extingue el contrato de trabajo por causas objetivas por ineptitud sobrevenida, al amparo del art. 52.a ET, con fecha de efectos 10-12-2014, con puesta a disposición de la trabajadora de cheque por importe de 47,31 euros en concepto de indemnización. La carta obra en autos al folio 83 y se da íntegramente por reproducida.
No consta que la demandante haya desarrollado en ningún momento cargo alguno de representación de los trabajadores.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Tania, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Frente a la Sentencia dictada que desestima la demanda interpuesta por DOÑA Tania contra la UNIVERSIDAD DE GRANADA absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, se alza la trabajadora en suplicación articulando cinco motivos; el primero sobre revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales obrantes en autos, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que se rectifique el salario día de la actora fijado en el hecho probado primero; los siguientes motivos al amparo del apartado c) de la norma procesal, al efecto de revisar el derecho aplicado en la sentencia recurrida, por considerar en primer lugar que se ha infringido por no aplicación el artículo 53.4 del ET en relación con el artículo 351.1 de la CE, en segundo lugar por infracción por no aplicación del artículo 53.1,a) del ET y la jurisprudencia dictada en su desarrollo, en tercer lugar por indebida aplicación del artículo 52.a) del ET y doctrina jurisprudencial del TS en sentencia de fecha 2 de mayo de 1990 y, por último, por no aplicación del artículo 15.1,d) de la LPRL en relación con el artículo 26 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de las Universidades Andaluzas y artículo 15.6 del ET.
El recurso ha sido impugnado por la Universidad de Granada demandada y por el Ministerio Fiscal.
En el primer motivo del recurso insta la revisión del hecho probado primero a la vista de la prueba documental aportada en autos, a fin de que se modifique el salario día de la actora indicando que debe ser de 55'6€/día en lugar de 42'65€/día que se ha determinado en la sentencia de forma errónea porque no se corresponde con el salario real percibido durante la prestación de servicios; señala en apoyo de tal revisión los folios 90 a 108 de autos, que se corresponden con las nóminas de salarios correspondientes a los meses de enero de 2013 a octubre de 2014, aduciendo que el folio 108 se corresponde con la hoja de salarios de doce días, comprendidos desde el 19.11.2014 a 30.12.2014, con una base de cotización de 625'00€, pero que los recibos de salarios de los meses comprendidos desde enero de 2013 a mayo de 2013, figura una base de cotización mensual de 1.620'08€; los meses de junio de 2013 a febrero de 2014, la base de cotización mensual es de 1.662'19€; y los meses de marzo y abril de 2014, tienen una base de cotización mensual de
1.725'89€ y 1.710'35€, cada uno de ellos. Añadiendo que durante los meses de mayo de 2014 a 19.10.14 la actora permaneció en IT y no estuvo en alta en seguridad social y por ello la base de cotización no es homogénea en todos los meses, por lo que al hacer el cómputo de los doce meses últimos, los comprendidos entre mayo 2013 hasta abril 2014 inclusive, la suma son 20.016'03€ que dividida por 360 días da un salario día de 55'6€ que estima debe ser el que se fije en la sentencia a efectos indemnizatorios como salario real día.
La demandada en su impugnación se opone a la revisión dado que el salario regulador de la indemnización es el que percibe la trabajadora al tiempo del despido, tal y como reconoce reiterada jurisprudencia, citando al efecto entre todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2004, por lo que tal y como se indica en la sentencia recurrida el salario percibido por la trabajadora al momento del despido es de 42'65€/día.
Pues bien, el motivo no puede prosperar puesto que debe recordarse que es constante doctrina de ésta Sala y del Tribunal Supremo, que el error de hecho ha de evidenciarse por los documentos alegados sin necesidad de conjeturas o razonamientos; teniendo en cuenta que para el cálculo del salario aplicable a la indemnización procedente por despido se ha de tener en cuenta el vigente y existente en la fecha del despido, como ha expresado reiteradamente el Alto Tribunal "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes", por lo que, salvo que el trabajador perciba cantidades variables que impida tener en cuenta el mes anterior al despido en cuyo caso lo procedente es acudir a un promedio anual, que no es el caso, el salario regulador es el percibido el último mes. A mayor abundamiento, resulta que la recurrente no combate el relato histórico de la sentencia y así consta probado que la actora ha venido prestando servicios como técnico auxiliar de limpieza en la Universidad de Granada como personal laboral de sustituciones en virtud de distintos contratos temporales que se detallan en el certificado aportado por la Universidad de Granada como documento nº 1 que la sentencia da íntegramente por reproducido, siendo el último de ellos el que suscribió el 19-11-2014 para la prestación de servicios como técnico auxiliar de limpieza en sustitución del trabajador D. Luciano ; en fecha 26-11-2014 por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales se certifica que tras el reconocimiento médico se estima que la actora no es apta para el desempeño de las funciones propias del puesto de trabajo de categoría de técnico auxiliar del servicio de limpieza y mediante carta con fecha de salida 10-12-2014 la Universidad d Granada extingue el contrato de trabajo por causas objetivas por ineptitud sobrevenida, al amparo del artículo 52.a ET, con fecha de efectos 10-12-2014, con puesta a disposición de la trabajadora de cheque por importe de 47'31€ en concepto de indemnización. Asimismo el fundamento de derecho segundo expresa que la parte demandante pretende que la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo sea declarada nula, instando la nulidad por vulneración del derecho a la intimidad de la demandante, así como del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 41 CE y, de forma subsidiaria, plantea la posible improcedencia de la extinción del contrato de trabajo al no indicarse en la comunicación escrita en...
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