ATS 239/2017, 26 de Enero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 28 de junio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 19/2016, dimanante del procedimiento abreviado 3678/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Arrecife, por la que se condena a Carlos Ramón, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan graves daños a la salud, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 56,78 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales

Contra la sentencia anteriormente citada, Carlos Ramón, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Fernando Julio Herrera González, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.1 y 2, 88 y 89 del Código Penal; como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, sudesestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

1. Considera que el Juzgador ha incurrido en error al valorar la prueba, desde el momento en que sustenta su pronunciamiento en simples conjeturas, suposiciones o sospechas. Estima que no consta ninguna prueba de cargo que acredite que distribuyera o realizara conducta alguna punible. Señala que ninguno de los agentes manifestó haber visto operación de venta alguna y que, a él, se le detuvo por ir a una velocidad excesiva.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre).

3. Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, que el día 5 de noviembre de 2014, hacia las 05:00 horas, con motivo de un dispositivo de seguridad ciudadana emplazado en la calle César Manrique esquina con la calle Tisalaya del Puerto del Carmen, término municipal de Tías, el acusado fue sorprendido portando 17 bolsitas de cocaína, que, una vez analizadas, resultaron contener 4,1 gramos de cocaína, con riqueza media del 9,88%, para su posterior distribución a terceras personas.

   El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en las declaraciones de los agentes actuantes, los guardias civiles de número profesional NUM000 y NUM001, cuyas manifestaciones la Sala de instancia consideró que eran coherentes y coincidentes entre sí y que se ceñían a relatar que el día de los hechos dieron el alto a un vehículo, en el que se encontraba como ocupante el acusado y que, en el bolsillo derecho del pantalón, le encontraron 17 papelinas.

   Frente a lo anterior, el acusado negaba los hechos, incluso la intervención de las 17 bolsitas, si bien reconoció que portaba solamente cuatro, de las que - señalaba la Sala de instancia - daba una justificación que en realidad, venía a ser en cierta manera autoinculpatoria. El acusado manifestaba que las cuatro papelinas no eran para su venta, sino que se las había entregado un turista para dárselas a un amigo consumidor, lo que en definitiva implicaba también un acto de distribución. El artículo 386 del Código Penal no sólo sanciona los actos onerosos de tráfico, sino también aquellos a título gratuito.

   En tales términos, el debate procesal se reducía a una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos, que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que ha percibido la prueba testifical de forma directa e inmediata. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016). Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010). En el presente caso, a la debilidad de la explicación del acusado, se unía la ausencia de cualquier razón, mínimamente atendible, que apuntase a una denuncia interesada o inveraz por parte de los agentes.

   De todo ello, se deduce que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre).

   En lo que se refiere a la invocación de vulneración del principio in dubio pro reo, como recordaba la STS núm. 437/2012, de 22 de mayo, tal principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada la prueba racionalmente, subsiste alguna duda sobre la culpabilidad del acusado. Así lo ha proclamado esta Sala en múltiples ocasiones y así lo subraya también el Tribunal Constitucional en su STC núm. 277/2006, de 25 de septiembre, entre otras muchas, en los siguientes términos: "(...) si bien existe relación entre el derecho a la presunción de inocencia y aquel principio, siendo ambos una manifestación del más genérico «favor rei», hay una significativa diferencia entre ellos, pues el principio «in dubio pro reo» entra en juego únicamente si existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal pese a que se haya practicado prueba válida con las necesarias garantías. De este modo, desde la perspectiva constitucional, mientras el derecho a la presunción de inocencia se halla protegido en la vía de amparo, el principio «in dubio pro reo», en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial, ni está dotado de la misma protección ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, FJ 4; 103/1995, de 3 de julio, FJ 4; 16/2000, de 16 de enero, FJ 4; y 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 5)" ( STS de 3 de marzo de 2014).

   En el presente supuesto, no existe en los hechos declarados probados ni en los Fundamentos Jurídicos, expresión alguna que permita inducir que el Tribunal de instancia pese a mantener sus dudas, ha optado por interpretar o dar por probado un dato en perjuicio del acusado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.1 y 2, 88 y 89 del Código Penal.

1. Aduce que no realiza actividad alguna encajable en este tipo penal y que, en todo caso, los hechos serían de escasa entidad, por tratarse de cantidades insignificantes. Asimismo manifiesta que no existen pruebas que demuestren actos de venta a terceras o su posesión con esta finalidad. Sostiene que la cantidad era ínfima tanto en su peso como en su calidad.

2. En palabras de la STS 853/2013, de 31 de octubre, el cauce procesal de la infracción de ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que, cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y, en trámite de sentencia, su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12 de febrero; 892/2007, de 23 de octubre; 373/2008, de 24 de junio; 89/2008, de 11 de febrero; 114/2009, de 11 de febrero, y 384/2012 de 4 de mayo; y STS de 14 de octubre de 2014, entre otras).

3. El relato de hechos probados es incardinable en el artículo 368 del Código Penal. Este precepto sanciona no sólo los actos de tráfico, como se ha dicho, gratuitos o a título oneroso, de droga o sustancia estupefaciente, sino también cualquier acto de favorecimiento o facilitación e incluso la simple posesión con esa finalidad. En el caso concreto, la posesión de las 17 papelinas, cuando ni siquiera se ha alegado ni acreditado consecuentemente la condición de consumidor del acusado, deja traslucir claramente que su destino era la distribución a terceros.

Por otra parte, la droga intervenida consistía en 4,1 gramos de cocaína, con riqueza media del 9,88%. Sobre esta misma base, el Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública de escasa entidad y, consiguientemente, vinculado por el principio acusatorio, el Tribunal de instancia condenó por este subtipo, imponiendo la pena de dos años y seis meses de prisión. El Tribunal impuso esta pena, situada en la mitad de la extensión legalmente establecida, atendiendo al número de papelinas intervenidas y el dinero decomisado (140 euros) que estimaba que desvelaban una dedicación habitual al tráfico de sustancia tóxica.

Esto es, el Tribunal no fue ajeno al dato de que la droga intervenida no era especialmente significativa.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

1. Indica como predeterminante la frase en la que se dice en los hechos probados que "(poseía la droga)... para su posterior distribución a terceras personas con total desprecio a la salud colectiva...". Aduce que no hubo prueba que demostrase que hubiese habido transacción alguna.

2. Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997, 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril, entre otras muchas) ( STS de 3 de febrero de 2015).

3. Por un lado, lo que parece denunciar el recurrente es una discordancia, a su juicio, entre un pronunciamiento fáctico del relato de hechos probados y su propia percepción de la prueba practicada. Aunque es cierto que no hubo ninguna prueba sobre la realización de un acto de venta concreta de sustancia estupefaciente, se insiste en que el artículo 368 del Código Penal sanciona también la simple posesión con esa finalidad. Esto exige que se acredite ese elemento subjetivo, que obviamente también tiene que reflejarse en el relato fáctico de la sentencia. Lo contrario determinaría una carencia sustancial para su calificación.

Por lo demás, la frase transcrita no contiene expresiones que sean pertenecientes exclusivamente al mundo jurídico y que para su comprensión sean precisos conocimientos de esa área del saber, sino que se limita a describir el dolo con el que actuó el acusado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Sostiene que es consumidor habitual de drogas blandas y de cocaína. Considera que el razonamiento de que, pudiendo haberlo alegado no lo hiciese, es insostenible. Aduce que su condición de consumidor habitual se infiere de la posesión de droga, de la que no se ha demostrado que traficase con ella. Señala que se adjunta como documento una declaración manuscrita propia, firmada por él mismo, en que así lo reconoce. Solicita que se tenga por admitido tal documento e invoca a su favor, la ausencia de segunda instancia en España y los dictámenes emitidos por el Comité de Derechos Humanos de Nueva York, condenando España por no disponer de una auténtica segunda instancia en materia penal. Finalmente, estima que llevándose a cabo los oportunos cálculos matemáticos, la sustancia intervenida entra dentro de los márgenes que esta Sala ha considerado que son propios del acopio para el autoconsumo.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo; 128/2013 de 28 de febrero; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim.; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015).

3. Las posibilidades de valorar un documento aportado sólo en la vía de casación contraría a las leyes procesales, entre otras razones, porque la casación está dirigida a revisar la aplicación de la ley penal por el Tribunal de instancia y no para valorar ex novo las pruebas que se debieron practicar en esa fase judicial. Pero, en todo caso, la presente cuestión resulta totalmente inoperante, por cuanto una declaración manuscrita del acusado no puede estimarse que constituya una prueba suficientemente sólida de su dependencia al consumo de sustancias estupefacientes. Se carece de cualquier dato objetivo que lo respalde.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala el informe del Área Funcional de la Subdelegación del Gobierno de Las Palmas, obrante a los folios 61 y 36 de las actuaciones, donde consta que no se analizaron las 17 papelinas y donde se establece, únicamente, que el peso neto de la sustancia era de 4,1 gramos y su pureza del 9,88%. Manifiesta que si se aplica a la cantidad resultante el margen de error consignado, resulta un total de 4,98% y una cantidad real de sustancia de 0,38 gramos, absolutamente ridícula e irrelevante desde el punto de vista penal.

2. El documento citado por la parte recurrente no acredita la existencia de error alguno. En primer lugar, esta Sala ha admitido, como línea de principio, la posibilidad de que, en los análisis de droga, se utilice un sistema o procedimiento de muestreo (así, por vía de ejemplo, véanse las sentencias de esta Sala de 14 de marzo de 2006, de 19 de octubre de 2007, de 16 de octubre de 2009 y de 24 de febrero de 2010). En segundo lugar, en cualquier caso, si el informe pericial no se extendió a la totalidad de las papelinas, sí estableció al menos que se había analizado y determinado la existencia de 4,1 gramos de cocaína con la riqueza expresada de 9,88%. Es decir, la mayor consecuencia que podría tener la alegación de que no se hubiesen analizado todas las papelinas es que la parte no analizada no se tuviese en cuenta. El elemento objetivo del tipo quedó determinado por la cantidad concreta que se hace mención en el informe pericial, por lo que no hay error alguno en la valoración de la prueba.

En lo que se refiere al cálculo de la cantidad pura de sustancia intervenida, incluso aplicando el porcentaje más beneficioso para el acusado, la cantidad intervenida supera la dosis mínima psicoactiva para la cocaína holgadamente y, aunque la cantidad se encuentre dentro de las márgenes del acopio para el autoconcumo no se ha acreditado en absoluto que el recurrrente fuese consumidor de sustancia estupefaciente y, más en concreto, de cocaína. El simple hecho de que la droga intervenida se encuentre, por su cantidad, dentro de los estándares del acopio para autoconsumo, no implica, automáticamente, que esa sustancia estuviese destinada a esa finalidad. El primer presupuesto será demostrar que el poseedor es consumidor.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: