ATS 222/2017, 7 de Diciembre de 2016

Por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2016 en el Rollo de Sala nº 1542/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares como Diligencias Previas 14/2013, en la que se condenaba a Esther, como autora de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, y multa de 750 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nuria Gala Ros, actuando en representación de Esther, con base en los seis motivos siguientes: dos por infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba y tres por infracción de ley.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el motivo tercero del recurso, se invoca error en la apreciación en la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM.

1. Según la recurrente, la sentencia de instancia tiene una carencia absoluta de motivación. No se explican las razones por las que se le considera autora de los hechos que se le imputan. El primer motivo está relacionado con el segundo sobre la ausencia de prueba que acredite la autoría de la recurrente. En el tercer motivo, se discrepa también de la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, sin señalar documento alguno sobre el que basar el error de hecho, lo que es propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Por tanto, los tres motivos se analizarán conjuntamente desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. La motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS 265/2016 de 4 de abril).

   La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 956/2011 y 969/2011).

3. Relatan en síntesis los hechos probados de la sentencia recurrida, que desde finales de noviembre de 2012 a principios de enero de 2013, la acusada Esther, conocida como " Rubia", junto con otras personas a las que no afectan estos hechos, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en el interior de un piso de la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Alcalá de Henares.

   Sobre las 17:45 horas del día 22 de noviembre de 2012, Adriana, compró a la acusada en el domicilio, una bolsita con 0,18 gramos de heroína, con una riqueza del 12,42%.

   Sobre las 19:15 horas del día 3-01-2013, la acusada vendió en su domicilio a Jose Pablo, un envoltorio con 0,09 gramos de heroína con una pureza del 12,7%.

   Sobre las 20:10 horas del día 8-01-2013, la acusada vendió en su domicilio a Ildefonso 0,46 gramos de heroína con una riqueza del 12%.

   El 9-01-2013 se solicitó auto de entrada y registro en el domicilio de la CALLE000, incautándose en el interior: 98 gr. de una sustancia vegetal de color marrón que una vez analizada resultó ser cannabis; 11,30 gr. de una sustancia vegetal de color marrón que una vez analizada resultó ser cannabis; 0,60 gr. de una sustancia vegetal de color marrón que una vez analizada resultó ser cannabis; 3,10 gr. de una sustancia de color marrón que tras su análisis resultó ser heroína con una pureza del 31,7%, equivalente a 0,98 gr. de heroína pura; 5,40 gr. de una sustancia de color blanco que tras su análisis resultó ser cocaína con una pureza del 12,9%, equivalente a 0,70 gr. de cocaína pura; un bote conteniendo 50 comprimidos de trankimazin; 5 frascos que contenía metadona; un total de 135€, procedente de la venta de las señaladas sustancias ilícitas; un cuchillo con restos de sustancia estupefaciente, usado para cortar la misma; una báscula de precisión marca TANITA, empleada para pesar tales sustancias ilícitas para su posterior venta; bolsas de plástico auto-cierre utilizadas para introducir la sustancia estupefaciente vendida. Y alambre, de color verde, también empleado para cerrar las bolsas que la contienen.

   La Sala de instancia llega a la conclusión de que la acusada se dedicaba en su domicilio a la venta de sustancias estupefacientes. Y explica las razones por las que llega a esta conclusión en el Razonamiento Jurídico Primero de la resolución impugnada, con base en los siguientes elementos probatorios:

   - La declaración testifical de los agentes policiales intervinientes en el dispositivo de vigilancia instalado en las inmediaciones del domicilio de la recurrente, los cuales manifestaron haber visto cómo cada uno de los compradores en los tres momentos concretos que señalan los hechos probados, acudían al domicilio de la CALLE000 de Alcalá de Henares. Los agentes pudieron comprobar que los compradores de sustancias estaban escasos minutos en la vivienda y, acto seguido, otros agentes les retenían para incautarles la sustancia que habían comprado recientemente.

   Todos los agentes coincidieron en haber visto el tránsito de personas que subían al mencionado domicilio y al bajar, eran identificadas en el lugar o en las inmediaciones tras el oportuno seguimiento, con papelinas que contenían sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas.

   - El material incautado en la diligencia de entrada y registro del domicilio de la acusada donde se habían llevado a cabo las transacciones. No sólo se incautan distintas variedades de sustancias estupefacientes, sino todo tipo de útiles para su pesaje, corte y distribución, tal y como afirmaron los agentes que intervinieron en la entrada y registro del domicilio.

   - No queda acreditada la toxicomanía de la recurrente para la Sala de instancia. El informe expedido por el Área de derechos sociales y servicios Públicos de la Consejería de Educación, Salud y Consumo del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, de fecha 31 de marzo de 2016, únicamente refleja que está siendo atendida en el Plan Municipal de Drogas desde el 23 de octubre de 2013 y que se encuentra en el programa de mantenimiento de metadona. Por otro lado, en el parte de 11-4-2016 de Interconsulta de Atención Primaria 3 del Centro de Salud Puerta de Madrid, solo se reflejan sus manifestaciones de consumir heroína, pero sin dato alguno que lo corrobore. Asimismo la recurrente rehusó a su derecho a ser examinada por el médico forense, y no consta pericia alguna sobre el particular.

   - La pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza de las diferentes sustancias intervenidas.

   Pese a que la recurrente cuestiona la declaración de los agentes y no la consideran prueba directa porque no vieron los supuestos intercambios, hemos señalado repetidamente, que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. En este sentido, hemos dicho en STS 601/2015, de 23 de octubre, que el art. 717 LECrim. establece que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional.

   En relación a las declaraciones del testigo Jose Pablo y Ildefonso, negando que hubiera comprado la sustancia a la recurrente, las SSTS. 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga. Y en el caso presente dichos testimonios han sido valorados junto con el testimonio plural, contundente y único de los agentes policiales, llegando la Sala de instancia a la conclusión de que es más creíble y lógico el de los agentes.

   Con base en lo expuesto, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia efectuado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, explicando adecuadamente las razones que fundamentan su decisión, la cual, en modo alguno, cabe calificar como ilógica, arbitraria o inmotivada, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la hoy recurrente.

   En relación a la carencia de motivación que alega el recurrente, la Sala de instancia realiza un análisis de la prueba practicada bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, que resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia, así como explicativa de las razones para sustentar una sentencia condenatoria por un delito contra la salud pública consumado. Tanto el relato fáctico como los Fundamentos Jurídicos que lo sustentan, contienen una explicación razonada y detallada del objeto de este procedimiento y de la prueba practicada para llegar a la conclusión de que la recurrente es autora de estos hechos.

   Por dichas razones se han de inadmitir los tres motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM, por indebida inaplicación del art. 368.2 del CP.

1. Según la recurrente, concurre el tipo atenuado del art. 368.2 del CP.

2. La actual doctrina mayoritaria de esta Sala, ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P ( STS 28/2013, de 23 de enero).

3. En el caso presente, no puede considerarse el hecho de menor entidad al dedicarse la recurrente a la venta de sustancias estupefacientes de forma habitual. Tal y como consta en el relato fáctico, la recurrente realiza tres transacciones, se le incauta dinero en efectivo de las ventas y en su domicilio se encuentran todo el material para pesar y distribuir las sustancias, como una báscula y envoltorios con sus cierres. Todos estos datos, lejos de indicar que la recurrente llevó a cabo un acto aislado de venta, llevan a la conclusión de que la venta de sustancias era su forma habitual de proporcionarse ingresos.

   Tampoco concurren circunstancias personales en la recurrente que puedan ser tenidas en cuenta a los efectos de la aplicación de este párrafo atenuado, ya que todo lo alegado por ésta en relación a que la sustancia incautada era para su propio consumo, no ha quedado acreditado mediante los oportunos informes médicos. No obstante, pese a no haber acreditado la recurrente la adicción a sustancia estupefacientes que dice que padece, la Sala de instancia impone la pena en su mitad inferior, cercana al mínimo legal.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el quinto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación de los arts. 2, 66, 72 y 368 del CP.

1. Según la recurrente, la multa impuesta de 750 euros es desproporcionada, ya que rebasa notoriamente el triple del valor de la sustancia que ha quedado fijado en los hechos probados en la cantidad de 64,80 euros.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencia requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados.

   El principio de proporcionalidad en el sistema jurídico, y más concretamente en el penal aunque no está expresamente reconocido en la Constitución Española, su vigencia está fuera de lugar. Como recordaba la STS de 18 de Junio de 1998, recordada en la 500/2004 de 20 de Abril es el "....eje definidor de cualquier decisión judicial....", porque toda decisión judicial en cuanto que es fruto de una valoración de posturas opuestas -decir y contradecir- debe de venir dictada por la ponderación entre los bienes en conflicto. Dentro del sistema de justicia penal, la pena viene a ser la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor ( SSTS 747/2007; 847/2011; 452/2012; 33/2013; 430/2014; 658/2014 ó 84/2015).

3. En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados de la sentencia de instancia la valoración de cada una de las sustancias intervenidas, como son: el total de heroína pura intervenida en la casa de la acusada y la vendida en ella es de 1,068gr., y su valor en el mercado es de 64,80€; el total de cocaína pura intervenida es de 0,70gr., y su valor en el mercado es 41.50€; la cantidad total de cannabis intervenido es de 109,90gr., y su valor en el mercado es 627,53€.

   Por otro lado, el dictamen de la policía sobre el valor de la droga no ha sido cuestionado por la parte recurrente en el curso del juicio, ni se ha pedido aclaración alguna a los funcionarios sobre aspectos concretos de la valoración.

   Con base en lo anterior, el valor de la sustancia que puede actuar como referente para calcular su triple a efectos de determinar la pena de multa, no es 64,80 euros, sino la suma del valor de todas las sustancias intervenidas, lo que da un total de 733,83 euros. Por tanto, la multa podría oscilar entre la cantidad de 733,83 euros a 2.201,49 euros. Habiendo sido impuesta en la cantidad de 750 euros, la multa no excede del doble o triple del valor de la sustancia.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el sexto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM, por la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

1. Según la recurrente, concurre la atenuante de dilaciones indebidas. La causa se incoa el 9 de enero de 2013 y el 25 de noviembre de 2013 se dicta auto de transformación en Procedimiento Abreviado. El Ministerio Fiscal solicitó diligencias complementarias y finalmente presentó su escrito de acusación provisional el 25 de enero de 2015.

2. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas ( STS 931/2016, de 14 de diciembre).

3. En el caso que nos ocupa, no se cumplen los parámetros que han sido mencionados en el apartado anterior.

   Tal y como expone la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero, la única paralización de la causa es imputable a la recurrente. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, tuvo que suspenderse el primer señalamiento para el día 23-2-2016, por la incomparecencia de su letrado. En comparecencia de la recurrente dos dias más tarde, negó que fuera su firma la que constaba en un escrito en el que manifestaba su deseo de continuar con la defensa del letrado Pedro Bernardo Garrudo. Dias más tarde volvió a comparecer ante la Audiencia, alegando que no recordaba que este letrado le llevara el caso porque tenía lagunas de memoria, sin que lo acredite con ningún informe.

   Por tanto, consta que la paralización de las actuaciones entre ambos señalamientos para la celebración del juicio oral, son imputables a la parte recurrente y no al órgano judicial, motivo por el cual no se pueden considerar indebidas.

   Por tanto, no procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y ninguna infracción de ley se ha cometido.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: