STS 601/2015, 23 de Octubre de 2015

El primer motivo del recurso denuncia infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE : derecho a un proceso con todas las garantías. Se considera que se ha burlado la prohibición del bis in idem . Unos mismos hechos habrían sido juzgados dos veces.

El formato del motivo no es del todo correcto: no parece que sea el derecho a un proceso con todas las garantías que padezca ante una fractura del non bis in idem o por una desatención de las exigencias del instituto de la cosa juzgada. Sería más riguroso anclar la queja en el art. 25 CE . Desde alguno de sus primeros pronunciamientos y en una jurisprudencia ya consolidada el Tribunal Constitucional ha sostenido que el principio de legalidad proclamado por el art. 25 del texto constitucional comporta como garantía implícita la proscripción del bis in idem en sus diversas vertientes. Las cuestiones de cosa juzgada no son ajenas por ello a esa norma constitucional, sin perjuicio de que serían posibles otros cauces casacionales (no vinculados precisamente con el art. 24 CE ). La puntualización carece en todo caso de trascendencia: la errónea identificación de la vía casacional no es causa de inadmisibilidad ( art. 11.3 LOPJ ).

El alegato, arranca de una previa plasmación pormenorizada de la inicial secuencia procesal:

1. Mediante un oficio policial fechado el 19 de abril de 2011, que daba cuenta de que a raíz de unas informaciones anónimas se venían efectuando vigilancias y se habían detectado entregas de droga por parte, al parecer, de la ahora recurrente y otras dos personas -luego condenadas-, se solicitaba la entrada y registro en la vivienda de una y otros.

2. Antes de resolver el Instructor, la acusada ese mismo 19 de abril consintió con la entrada en su domicilio, lo que hizo que la policía retirase esa específica petición (folio 8).

3. Con su anuencia la fuerza policial entró en su domicilio ocupándose 243,6 gr. de haschís (19 de abril de 2011).

4. Paralelamente la petición policial de entrada y registro subsistente (que no incluía ya el domicilio de la recurrente) fue rechazada por el Instructor que dictó a continuación un auto de sobreseimiento libre (folio 11) por no ser los hechos constitutivos de delito amparado en el art. 637.2 LECrim . Se describía como hechos simplemente la denegación de la autorización para la entrada y registro en un único domicilio. Nada más.

A partir de esos hitos el razonamiento es sencillo: el auto de sobreseimiento libre recaído goza de fuerza de cosa juzgada y por tanto impide replantearse el carácter delictivo de los hechos de que había conocido el Instructor. El archivo queda ya blindado incluso frente a la aparición de nuevas pruebas: así lo reclama la seguridad jurídica que está en la raíz de la institución de la cosa juzgada. No era posible volver ya sobre esos hechos denunciados y judicialmente resueltos. La sentencia al condenar a la recurrente estaría socavando la "santidad" de la cosa juzgada. Eso resaltaría especialmente con la inclusión en la sentencia como hechos probados de las dos incautaciones de droga relatadas en la solicitud de entrada y registro efectuadas los días 13 y 18 de abril anteriores a Cecilio y Agapito supuestamente adquiridas a la recurrente (aunque la sentencia no llega a afirmarlo así claramente en el factum ). Esas hipotéticas transmisiones habían merecido un auto de sobreseimiento libre: estaba totalmente vedado volver sobre ellas. Eran hechos ya ventilados judicialmente. Su nuevo enjuiciamiento significaría un bis in idem en su vertiente procesal (prohibición de doble juicio); o, vista la cuestión desde un prisma predominantemente procesal, la quiebra de la eficacia de cosa juzgada de aquella resolución.

La decisión de sobreseimiento libre adoptada, desde luego, llama poderosamente la atención. Decir que los hechos que se narraban en el oficio policial (entregas de droga por precio) "no eran constitutivos de delito" es aseveración osada. Pero está claro que ese es el tenor del auto que además invoca de manera expresa el art. 637.2 LECrim . Fue consentido y ganó firmeza (cosa juzgada formal).

Se intuye con facilidad que no fue el fruto de una serena meditación. No parece una decisión reflexionada. Lo revela su inexistente motivación. Parece más bien el producto de una actividad inercial y burocratizada de la oficina judicial. Denegada la entrada y registro, las diligencias han de archivarse y para documentar tal acuerdo se utiliza el formato errado de un sobreseimiento libre, sin advertir que archivo y sobreseimiento no son conceptos equiparables.

Podría explorarse esta apuntada vía del error puramente material ( art. 267 LOPJ ) para enfocar la cuestión planteada. Pero es innecesario. Incluso si consideramos que estamos ante un sobreseimiento libre decidido conscientemente, aunque indudablemente de forma equivocada, no se encontraría objeción de fuste a la sentencia dictada, pues no habría lesión ni de la cosa juzgada ni del non bis in idem .

En la jurisprudencia de esta Sala destaca por la profundidad y exhaustividad del estudio que efectúa de la cosa juzgada en relación con un previo sobreseimiento la STS 1612/2002, de 1 de abril de 2003 . Es citada en la sentencia de instancia y en el escrito de recurso. Compensa transcribir algunos fragmentos:

" El segundo motivo de recurso, también al amparo del art. 5.4º de la LOPJ , alega vulneración del principio "non bis in idem" reconocido en el art. 25.1º de la Constitución Española , por haber recaído en las actuaciones auto de sobreseimiento libre sobre los mismos hechos. Considera la parte recurrente que se ha vulnerado el principio de "cosa juzgada" porque con fecha 10 de noviembre de 1984 se dictó en unas Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción de Vinaroz un Auto de archivo sobre estos hechos que, a su juicio, constituye cosa juzgada e impide que los hechos archivados puedan ser nuevamente enjuiciados.

Como señala la STC 2/2003, de 16 de enero de 2003 , la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental ( STC 154/1990, de 15 de octubre ), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, o en el seno de un único procedimiento ( SSTC 159/1985, de 27 de noviembre , 94/1986, de 8 de julio , 154/1990, de 15 de octubre , y 204/1996, de 16 de diciembre ).

De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser un vehículo a través del cual se ocasione la vulneración del principio ( STC 66/1986 ), aunque no es requisito necesario para esta vulneración ( STC 154/1990 ).

En su vertiente procesal, la prohibición de incurrir en bis in idem, incluye la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto. Así la STC 159/1987, de 26 de octubre , declara la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada.

El fundamento de esta prohibición se encuentra en que el doble proceso menoscaba la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional ( STC 159/1987, de 26 de octubre ).

Esta concepción de la jurisprudencia constitucional sobre la interdicción de incurrir en bis in idem, que comprende tanto la prohibición de doble aplicación de normas sancionadoras, como la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, encuentra su referente en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos.

El art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (PIDCP), de 19 de diciembre de 1966, dispone que "nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una Sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".

Asimismo el art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ), establece que:

"1º.- Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado.

2. - Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada".

La vertiente del principio que se denuncia como vulnerada en el caso actual es la segunda, considerada en ocasiones como manifestación procesal del principio "non bis in idem" (aunque el Tribunal Constitucional denomina también vertiente procesal del principio a la preferencia de la acción penal sobre la sancionadora administrativa).

Se trata de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, o en términos de la tradición jurídica anglosajona, de la prohibición del "double jeopardy" , expresión a la que ya se ha referido alguna sentencia de esta Sala, como la núm. 1145/1997, de 26 de septiembre de 1997 .

Esta prohibición del "double jeopardy" se encuentra expresamente acogida por la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, aunque no es original del Common Law, sino del Derecho Romano pues su primera proclamación se encuentra en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano (Libro IX, Título II, núm. 9) que establece que "El que por un crimen público fue ya objeto de una acusación no puede ser acusado del mismo crimen".

Esta vertiente del principio "ne bis in ídem" se funda en la protección de exigencias particulares de libertad y seguridad (tanto jurídica como material) del individuo, más que en las exigencias generales de seguridad jurídica inherentes al sistema de enjuiciamiento propias de la "cosa juzgada", que exigen una y sólo una resolución definitiva. Las razones que en EE.UU. se aducen como fundamento de esa interdicción son semejantes a las expresadas por el Legislador español en la exposición de motivos de la L.E.Cr., para justificar la proscripción de la absolución en la instancia: evitar que el ciudadano sea "víctima de la impotencia o del egoísmo del Estado", evitarle las "vejaciones" que resultarían de una situación de permanente inseguridad y, en fin, no dispensarle un trato incompatible con la condición de "ciudadano de un pueblo libre" ( STC 2/2003, de 16 de enero de 2003 ).

La cuestión que se plantea en el motivo de recurso ahora examinado es la de determinar si se vulnera este principio en los términos acogidos por nuestra doctrina constitucional cuando se enjuician unos hechos que, al menos parcialmente, han sido objeto de una resolución de archivo dictada en diligencias previas.

Para resolver la cuestión ha de señalarse que la prohibición de sometimiento a nuevo proceso no se establece expresamente en la norma constitucional o procesal, y que tanto la doctrina constitucional como la de esta Sala la acogen de una forma que no es absoluta, sino vinculada al principio de cosa juzgada, en el sentido de que no procede ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada.

Pues bien constituye doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 2 de junio de 1993 , 16 de febrero de 1995 , 3 de febrero y 18 de noviembre de 1998 , 20 de marzo de 2000, núm. 488/2000 y 1 de marzo de 2002, núm. 338/2002 , entre otras muchas) que los autos de archivo dictados en las diligencias previas del Procedimiento Abreviado al amparo de la regla 1ª del apartado 5 del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no son equiparables a los autos de sobreseimiento libre a los efectos de apreciar la excepción de cosa juzgada, dado su carácter preliminar o interino que impide otorgarles la eficacia definitiva propia de una resolución de fondo como las sentencias absolutorias o los autos de sobreseimiento libre".

Está claro que el recurso invoca la eficacia procesal del non bis in idem o la prohibición del doble juicio por los mismos hechos. No va a existir de ninguna forma "doble sanción" pues la resolución previa fue un sobreseimiento. Queda pues completamente a salvo la prohibición de una doble condena por los mismos hechos.

Pero tampoco sufre menoscabo la prohibición de doble enjuiciamiento por los mismos hechos precisamente porque no puede hablarse de los mismos hechos o de la misma infracción. Pero antes debemos plantearnos si la resolución dictada lleva aparejada o no esa eficacia de cosa juzgada material.

El párrafo final transcrito de la sentencia citada nos lleva de la mano, en efecto, al análisis de uno de los argumentos utilizados por la sentencia para negar el efecto de cosa juzgada, luego reiterado en casación por el Fiscal: el auto concreto dictado carecería de esa eficacia al haber sido dictado por el Instructor y no por el órgano de enjuiciamiento y no venir precedido de una exhaustiva investigación. Sus efectos serían los de un archivo provisional. Tanto la sentencia de instancia como el dictamen del Fiscal evocan una jurisprudencia en esa dirección, en la que hay que encuadrar la sentencia antes referida.

Sostienen que la resolución dictada sería más bien equiparable a un sobreseimiento provisional. Como es sabido tal tipo de sobreseimiento no lleva anudada esa eficacia como se desprende de su misma denominación: esas resoluciones interinas no impiden la reapertura del mismo procedimiento (o eventualmente, otro) para volver sobre los mismos hechos si aparecen nuevos elementos de prueba como ha sucedido en este caso (ocupación del haschís).

Es justamente criticada por la recurrente ese tipo de argumentación: esa jurisprudencia se construye sobre una legislación ya derogada que huía del término sobreseimiento libre al referirse a las decisiones del instructor al concluir una diligencias previas. Desde la reforma de 2002 como destaca la defensa, los términos de la cuestión se han modificado pese a que quepa identificar alguna aislada resolución que incidentalmente pueda sugerir otra cosa ( STS 487/2012, de 13 de junio que cita el Fiscal). Hoy no puede discutirse a la vista de la ley que en un procedimiento abreviado el instructor puede dictar autos de sobreseimiento libre tanto en el momento de decidir sobre el destino de las diligencias previas, como cuando ha de resolver sobre la apertura del juicio oral que le reclaman las partes acusadoras.

Mas aún. Incluso antes de esa reforma de 2002 había base para sostener que un auto de archivo "por no ser los hechos constitutivos de delito" dictado al amparo del anterior art. 789.5.1ª LECrim podía ser manifestación de un sobreseimiento libre. Son conocidas las dudas a que dio lugar la ambigua fórmula del legislador y la polémica despertada a tal respecto. La equivocidad de la fórmula fue corregida en la reforma de 2002 que ya habla de acordar "el sobreseimiento que corresponda" (por tanto, también el libre). No tenía sentido confundir la consecuencia de una resolución (el archivo) con su contenido (sobreseimiento). El juez acuerda el sobreseimiento. Corolario de tal resolución es el archivo ( art. 634.3º LECrim ). Pero archivo no es sinónimo de sobreseimiento. Y el sobreseimiento podrá ser provisional o definitivo. Si solo se habla de "archivo" no se despeja la duda sobre qué tipo de sobreseimiento se está acordando si el provisional (art. 641) o el libre (art. 637). Solo al referirse a la falta de autor conocido el art. 789.5.1ª aclaraba que se trataba de un sobreseimiento provisional. Pero en el inciso inicial la locución "archivo por no ser los hechos constitutivos de delito" permitía las dos lecturas: bien en clave de sobreseimiento provisional ("los hechos indiciariamente acreditados no son delictivos"); bien en clave de sobreseimiento libre ("Los hechos, aunque fuesen probados en la forma en que se exponen por la acusación, no serían constitutivos de delito").

La doctrina de esa Sala había optado en términos generales, aunque no totalmente pacíficos y unánimes (vid en sentido contrario STS 730/2000, de 26 de abril ), por catalogar esa resolución como de sobreseimiento provisional sin efecto de cosa juzgada y salvando la reapertura de la causa ante la aparición de nuevos elementos de prueba (por todas, SSTS 111/1998, de 3 de febrero , 1226/1998, de 15 de octubre 488/2000, de 20 de marzo y 1612/2002, de 1 de abril de 2003 . A esa jurisprudencia se aferran sentencia de instancia y fiscal.

Ahora bien, no puede dejar de recordarse que ni siquiera antes de 2002 eso era cuestión diáfana. La jurisprudencia constitucional en las diversas ocasiones que se le ofrecieron para pronunciarse sobre tal cuestión afirmó de forma rotunda y sin demasiados matices que la resolución de archivo cobijada en el art. 789.5.1ª y basada en que los hechos no eran constitutivos de delito tenía la naturaleza de sobreseimiento libre y por tanto a ella se anudaba la fuerza de cosa juzgada. El Auto 305/1994, de 14 de noviembre, que cita alguna resolución precedente, era claro a estos efectos:

" A un momento posterior corresponde el Auto donde el Juez de Instrucción puso fin a esta fase investigadora sin deducir responsabilidad alguna. La decisión de archivar las diligencias previas, que termina el procedimiento sin Sentencia, arrinconando definitivamente la acción penal o dejándola aparcada, da por implícita otra que actúa como premisa mayor. En efecto, sólo el sobreseimiento, en nuestro lenguaje procesal, puede justificar la actividad material consistente en guardar las actuaciones en un local ad hoc, medida burocrática en ejecución de aquella que es su presupuesto lógico. En suma estos nos lleva a la conclusión que archivo y sobreseimiento, en el art. 789.5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son sustancialmente equivalentes, conteniendo las dos clases estereotipadas. En tal aspecto, el sobreseimiento con base en que los hechos no son constitutivos de delito, invocado en el primer lugar de la antedicha norma, sólo puede ser calificado de «libre», como ponen de manifiesto a la vez la coincidencia textual del enunciado con el núm. 2 del art. 637, donde se regulan los supuestos de tal tipo de decisión y, por la otra, la misma redacción de la frase inmediata, que tiene un sentido alternativo cuando indica que si, aun pudiendo ser el hecho constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordara el «sobreseimiento provisional, ordenando el archivo» ( Auto del Tribunal Constitucional 246/1992 )".

Así las cosas el argumento blandido por Audiencia y Fiscal no es acogible. El auto pese a la fase en que recayó y pese al órgano judicial que lo dicta es un auto de sobreseimiento libre con eficacia de cosa juzgada.

Ahora bien, no es ese el único argumento de la sentencia que también proclama que la condena se refiere a un hecho, la ocupación del haschís, que no estaba cubierto por el referido auto.

El Tribunal Constitucional, haciéndose eco de una tradicional doctrina procesal que ha acotado los contornos de la fuerza de cosa juzgada, ha fijado los presupuestos de la prohibición de bisin idem en la concurrencia de identidad de hecho, de fundamento y de sujeto. Los textos internacionales (Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea - art 50-, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - art. 14.7- o Convenio Europeo de Derechos Humanos -art. 4 del Protocolo 7-) coinciden en referir el derecho a no ser doblemente juzgado o condenado a los supuestos de unidad de «infracción». La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha perfilado qué ha de entenderse a estos efectos por «infracción». Viene a ser equivalente a «hecho punible» o, por utilizar las mismas palabras del Tribunal de Estrasburgo, a «hecho penal único».

Ilustrativa, en este sentido, es la STEDH de 29 de mayo de 2001 (caso Franz Fischer c. Austria ). En ella, el Tribunal de Estrasburgo, amén de dejar claro que infracción y delito no son términos identificables, pone de relieve la necesidad de atender a los elementos esenciales, al concreto fundamento, de las normas aplicadas, con vistas apreciar si existe o no identidad de infracción. Estas son sus palabras: «El Tribunal observa que el texto del artículo 4 del Protocolo núm. 7 no se refiere al "mismo delito", sino más bien a ser juzgado y condenado "nuevamente" por un delito por el que el demandante ya había sido previamente declarado inocente o culpable. Así, si bien es cierto que el mero hecho de que un acto único constituya más de un delito no es contrario a dicho artículo, el Tribunal no debe limitarse a resolver si un demandante, en base a un acto (sic), había sido juzgado o condenado por delitos nominalmente diferentes".

En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea también encontramos acercamientos de interés. La sentencia de 9 de marzo de 2006 (asunto Van Esbroek ) estimó que la condena por la importación de determinados productos estupefacientes, excluye una nueva condena por la exportación de esas mismas materias. La expresión «mismos hechos» se refiere a la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de hechos indisolublemente ligados entre sí, con independencia de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido» (vid. también las sentencias -de idéntica fecha: 28 de septiembre de 2006- recaídas en el asunto C-467/04, Gasparini y otros; y en el asunto C-150/05 , Van Straaten) .

Delimitar cuál es el "hecho" ya enjuiciado es decisivo a la hora de decidir si estamos o no ante "los mismos hechos".

No se da en el supuesto que se analiza ahora esa identidad: el archivo no podía afectar a lo que se encontró en el domicilio (más de 200 gr. de haschís) que era un suceso desconocido. Un auto de sobreseimiento libre no puede convertirse en manto que pone un punto y final respecto de todo el pasado criminal de una persona; menos, respecto del futuro. Sobreseer libremente una causa incoada contra una persona por la presunta venta de sustancia estupefaciente en un determinado momento, no significa que de acreditarse cualquier otra actividad anterior de tráfico de drogas quede bloqueado su enjuiciamiento. Según ese anómalo e inasumible entendimiento bastaría a cualquier narcotraficante obtener un sobreseimiento libre por cualquier hecho nimio y no real, para obtener el blindaje de toda su eventual actividad pretérita criminal.

Menos aceptable aún sería la consideración de que a partir del sobreseimiento queda legitimada para el futuro la posesión de la droga que en ese momento estuviese en su poder. Sí continúa poseyéndola estaremos ante una infracción renovada no cobijable en el sobreseimiento.

La falta de identidad de los hechos es por ello clara. La primera resolución no contemplaba ni podía contemplar la droga guardada por la recurrente en su domicilio. El objeto del proceso inicial no abarcaba eso; tan solo unos concretos supuestos actos de venta de haschís. Esos ya no pueden ser enjuiciados. Por esos hechos no puede ser condenada la recurrente. Pero de ahí no podemos derivar que haya que considerar ya a todos los efectos (también los prejudiciales) que esos actos de transmisión o no existieron o no son constitutivos de delito (que eso es lo que dice el auto de sobreseimiento; no que no hubiesen sucedido). Eso supondría una eficacia prejudicial o fuerza positiva de cosa juzgada que no se da en el proceso penal.

Resulta pertinente puntualizar que la cosa juzgada en materia de delitos permanentes o de tracto continuado o continuados presenta singularidades y aristas.

Un sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por una o varias de las acciones comprendidas en un delito continuado o de hábito o en un delito de tracto continuado como es el tráfico de drogas o en cualquier otra actividad prolongada o persistente (delitos de hábito, delitos en varios actos...) no causa efectos de cosa juzgada en el sentido de bloquear el enjuiciamiento de las restantes no contemplados. Otras consideraciones serían procedentes en el supuesto de una sentencia condenatoria (que sí puede producir ese efecto sobre hechos que no eran objeto de procedimiento con ciertos matices y modulaciones en las que ahora no debemos entrar).

Igualmente el auto de sobreseimiento o absolución en ese tipo de infracciones no proyecta su fuerza hacia el futuro. Si la infracción continua perpetrándose se abrirán las puertas del enjuiciamiento de la no cesada actividad.

La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento libre que solo contempla algunos de los hechos que serían constitutivos de delito no impide el enjuiciamiento ni de otros hechos distintos no enjuiciados ni de los futuros que pudieran haber sido enlazados con aquellos.

Valgámonos de un ejemplo no insólito: un delito continuado de estafa con múltiples perjudicados derivado de los conocidos como negocios jurídicos criminalizados. Alguno de los perjudicados denuncia por su cuenta. La causa llega a un pronunciamiento absolutorio, bien en sentencia bien incidentalmente (sobreseimiento), pero en todo caso con el carácter de libre. Otra causa incoada por denuncias de otros perjudicados continúa adelante. No puede alegarse con éxito en este segundo proceso la excepción de cosa juzgada. Falta la identidad de los hechos: la primera resolución sólo enjuicia un contrato individual y no la totalidad de la actuación. La cosa juzgada se ciñe a ese contrato que no podrá incluirse en el delito continuado. Por eso, si se trataba de dos exclusivas operaciones, la segunda no podrá catalogarse como delito continuado pues ya sobre la primera ha recaído solución inmodificable que excluye la relevancia penal del hecho (de ese hecho y no de otros conectados). Pero el órgano que enjuicia esos segundos contratos no queda vinculado por las consideraciones o valoraciones fácticas jurídicas que se contengan en el auto de sobreseimiento libre firme que afecta a los primeros contratos.

La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento recaído sobre unos hechos no impide -y esto es opinión pacífica y compartida- el enjuiciamiento de otros hechos diferentes desde el punto de vista naturalístico pero que pudieran estar ligados con aquellos que fueron objeto de la sentencia absolutoria (o el sobreseimiento libre).

Además las sentencias penales carecen de eficacia material o positiva de cosa juzgada en otro proceso penal. No existe efecto prejudicial penal en el proceso penal como afirma, entre otras, la sentencia de 3 de noviembre de 1993 : " es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 13 de septiembre , 22 de noviembre y 12 de diciembre de 1974 , 19 de octubre de 1984 y 13 de noviembre de 1989 , entre otras) que las sentencias sobre temas análogos, incluso sobre todo o parte de los mismos hechos, dictadas por los Tribunales de otra jurisdicción, así como las producidas por los Tribunales del mismo orden jurisdiccional, no vinculan al Tribunal sentenciador, ni le impiden formar libremente su convicción sobre los temas fácticos y jurídicos que se defieran en el proceso de que se trate. Dichas sentencias ajenas, debidamente testimoniadas o certificadas, tienen solo a los efectos dichos, una fiabilidad intrínseca, circunscrita al dato del Tribunal sentenciador, fecha, identidad de las partes y hasta el dato que objetivamente se resolvió, pero no tiene eficacia para superponerse al criterio del Tribunal penal actuante, de forma que tenga que estar y pasar por el contenido de sus declaraciones prescindiendo del resultado de la prueba que ante él se ha practicado".

Ciertamente algunas resoluciones del Tribunal Constitucional exteriorizan recelos ante eventuales contradicciones entre dos resoluciones judiciales. No es éste un caso concernido por esa jurisprudencia. El previo auto de sobreseimiento, amén de estar poco definido fácticamente (en lo que trataba de ampararse la Sala de instancia para regatearle esa eficacia) no negaba que los hechos hubiesen sucedido sino que se limitaba a rechazar su carácter delictivo. Esa afirmación es jurídicamente inmodificable, es decir no puede ser sustituida por su contraria (sí son constitutivos de delito) a efectos de imponer una condena por esos hechos. Pero no está vedado valorar esos hechos previos; no para sancionarlos, sino para robustecer la certeza de que la droga ocupada posteriormente estaba destinada a su distribución entre terceras personas.

Yerra la recurrente cuando dice que no pueden ser valorados como indicios. Como también previas condenas por unos hechos (tráfico de drogas, o pertenencia a Banda Armada...) pueden erigirse en elementos indiciarios en nuevos procesos abiertos para acreditar hechos diferentes; o los episodios de violencia familiar que dieron lugar a absolución o sobreseimientos (v.gr. por prescripción) pueden ser tomados en consideración para una condena por el art. 173 CP ; o la absolución por un delito de tenencia ilícita de armas por no haberse acreditado el funcionamiento del arma de fuego no impedirá valorar su ocupación como indicio o prueba de la participación de la persona que la poseía en un atraco en que se usó (incluso, si existe prueba de ello en ese otro proceso, no es inviable la posibilidad de aplicar la agravación por el uso de armas). No es de recibo sostener que la previa sentencia absolutoria impide valorar en el proceso ulterior su ocupación a otros efectos. Lo que no cabrá ya de ninguna firma es volver a enjuiciar el delito del art. 563 CP .

Ninguna resolución judicial ha declarado que esos hechos (ocupación de haschis a dos personas que salían del domicilio de Reyes ) no han sucedido. Lo único que ha dicho es que no son merecedores de reproche penal. Quizás hubiese sido más pulcro no recoger tales episodios en los hechos probados de esta sentencia; pero lo esencial es que no se condena por ello, sino por el hachís ocupado en la vivienda.

Procede la desestimación del primer motivo.

En el segundo motivo se protesta por la valoración de las declaraciones de los agentes policiales. Sobre ello volveremos con más detalle en el motivo siguiente por presunción de inocencia. Baste aquí recordar, para desestimar el motivo, que el art. 717 LECrim permite la valoración de esos testimonios en lo que son hechos de conocimiento propio: relatan su actuación, la ocupación de droga, lo observado momentos antes en la vigilancia... La fiabilidad que se otorgue a esas declaraciones y las deducciones que se puedan extraer de la narración son valoraciones que corresponden al tribunal de instancia sin que supongan por sí merma de ningún derecho fundamental.

Es la presunción de inocencia la temática del tercero de los motivos también canalizado por la vía del art. 852 LECrim aunque en la leyenda, quizás por un lapsus, se cite como vulnerado otra vez el derecho a un proceso con todas las garantías. No habría, a juicio de la recurrente, prueba suficiente del destino de la droga ocupada al consumo de terceros.

Parte la recurrente de la imposibilidad de valorar de ninguna manera las ocupaciones de droga en días anteriores. Ya hemos visto que no es así. Que esos hechos no puedan ser juzgados no significa que no puedan ser valorados: no se puede condenar a la acusada por esas transacciones, pero sí pueden ponderarse para alcanzar conclusiones sobre el destino de la droga ocupada en su vivienda.

A esos efectos las declaraciones de los agentes son concluyentes sin que frente a las mismas tengan fuerza convictiva la negativa de uno de los compradores o la incomparecencia del otro. Ambas conductas encuentran fácil explicación por cualquiera que esté familiarizado con este tipo de procedimientos penales; dada la suerte de complicidad (en sentido vulgar y no jurídico-penal) que suele establecerse entre el consumidor de droga y su proveedor.

Además, aunque prescindiésemos de esos testimonios, contamos con material probatorio suficiente: la cantidad de droga ocupada es por sí misma expresiva de esa vocación de tráfico. Los intentos exculpatorios de la recurrente (tratando de asignar parte de la droga a un hermano) carecen de poder convictivo para desvirtuar lo que se deduce de ese nada desdeñable acopio de droga. La inexistencia de báscula no es ni determinante ni concluyente.

El motivo es rechazable.

El último motivo invoca el art. 21.6 CP (hay que suponer que a través del art. 849.1 LECrim ); pero en rigor ni puede denunciarse inaplicación de ese precepto (ha sido aplicado: se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas), ni la queja se dirige propiamente contra la decisión de la Audiencia, sino más bien contra la actuación del Fiscal que no se reputa coherente.

El Fiscal en sus conclusiones provisionales no apreciaba atenuante alguna. Solicitaba para esta acusada una pena privativa de libertad de dos años (amén de la multa). En el momento de la calificación definitiva introdujo la mentada atenuante ( art. 21.6 CP ) modificando sus conclusiones; pero mantuvo idéntica petición de pena para esta acusada. Los dos coacusados se vieron beneficiados por una sustancial reducción en la solicitud penológica (especialmente uno de ellos para los que la atenuante tuvo el importante efecto de contrarrestar la eficacia de una agravación). Pero no puede obviarse que esa rebaja fue la consecuencia no solo de la introducción de esa atenuante, sino también de considerar inacreditado que la cocaína también hallada tuviese un destino diferente al auto consumo, lo que hizo variar el tipo delictivo objeto de acusación.

La recurrente protesta por el hecho de que la modificación del Fiscal no aparejase también para ella una atemperación de la penalidad. Se pidió idéntica duración de pena con atenuante que sin ella.

No está la casación diseñada para combatir actuaciones supuestamente incoherentes (no necesariamente lo era ésta) de la Acusación Pública. El Fiscal pide ante los Tribunales,. Estos, con sujeción a principios procesales estructurales básicos (como el acusatorio), y de acuerdo siempre con la legalidad que también vincula al Fiscal. Acceden o no a sus peticiones.

Aquí pidió tres penas para tres acusados. El Tribunal ha acogido esa pretensión por considerar probados los hechos. Y ha impuesto las penas reclamadas justificándolas de manera autónoma y no vicaria. El incremento de la pena impuesta a la recurrente en relación con los coacusados se justifica razonablemente por la mayor cantidad de droga. La pena asignada se acomoda estrictamente a las reglas del art. 66 CP : está en la mitad inferior. Seguramente el Fiscal se inspiró para sus peticiones penológicas en otros criterios como la aceptación o no de los hechos. No compete a esta Sala, que debe respetar los espacios funcionales del Ministerio Público, valorar la corrección de sus estrategias procesales: tan solo constatar si la decisión judicial se ajusta a la legalidad (penal y procesal). Y se ajusta plenamente: es una pena legal, correcta, que está motivada y justificada de forma razonable. No nos corresponde dilucidar si era congruente (y puede serlo desde luego: la asunción de las propias responsabilidades es sin duda un factor que puede ser sopesado y ponderado al individualizar una pena: art. 66 CP ) que el Fiscal tras introducir una atenuación no alterase la petición de pena respecto de esta recurrente.

El motivo decae.

Habiéndose desestimado el recurso, el pago de las costas correrá de cuenta de la recurrente ( art. 901 LECrim ).