AAP Barcelona 724/2022, 3 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 724/2022 |
| Fecha | 03 Octubre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación nº 297-2021
DP 984-2020
Juzgado de Instrucción n 29 BARCELONA
A U T O nº 724/2022
Ilmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D JOSE LUIS GOMEZ ARBONA
Dª NATALIA FERNANDEZ SUAREZ
Barcelona, 3.10.2022
Antecedentes Procesales
En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción se dictó Auto de 31.3.2021 por el que se acuerda desestimar el recurso de reforma interpuesto por el apelante contra el auto de procedimiento abreviado dictado contra Amador
Se opone al mismo el Ministerio Fiscal
Tras sus trámites se remitió, a la Sala habiéndose designado al Magistrado ponente D Andrés SALCEDO VELASO quien expresa el parecer unánime de la Sala atendida causas preferentes urgentes y la carga general de trabajo de la sala que ha precisado de la adopción de medidas extraordinarias de refuerzo hallándose pendientes de implementación otras.
Se combate un auto de apertura la fase intermedia o de procedimiento abreviado mediante el recurso de apelación contra el previo auto desestimatoria de la reforma contra el previo auto de apertura de la fase intermedia respecto del recurso de apelación que se dicte resolución por la que se revoque en todo caso recurso al que se opone el Ministerio Fiscal
De acuerdo con el testimonio parcial de las actuaciones remitido en función de la designa de particulares, consta que el juzgado tramitó actuaciones por la comisión de un delito de agresión sexual contra el ahora apelante
La sala constata que en el folio 102 consta el auto combatido de 22.1.2021 y en él se expresan, en sus antecedentes de hecho, no sólo que se han practicado las diligencias encaminadas esclarecer los hechos, personas responsables, sino que describen que habiéndose practicado cuantas pruebas han estimado oportunas,entre ellas la declaración del investigado con el resultado que es de ver en autos, y que del resultado de dichas diligencias se desprende que los hechos pudieran ser constitutivos del delito del 757 de la ley de enjuiciamiento criminal en contra del apelante por el presunto delito de agresión sexual cometido contra Mónica ocurrido en la plaza de la Revolución de septiembre de 1868 el pasado dieciséis de 2020 cuando después de haber quedado ambos, acompañó a la presunta víctima al piso de una amiga y en una esquina de la plaza indicada,el investigado,ante la negativa de la víctima tener sexo con el mismo le cogió su mano se la puso en su pene, y fue retirada por la víctima, y continuó caminando hasta el número doce de dicha plaza; y se introduce una portería de dicho número entrando también el investigado . Una vez en el interior del ascensor el acusado llegó a tener su pene fuera del pantalón y pidió a la la víctima que se lo besara y ante de la negativa de la víctima la coge por el cuello y la obligó a agacharse oponiéndose a la víctima le dijo que no,dejandola finalmente el investigado salir del ascensor a la víctima para que pudiera dirigirse al piso donde iba,y que por ello podrían ser constitutivos del delito mencionado por lo que habiéndose practicado las diligencias esenciales para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y la participación del autor y el órgano competente procede continuar las diligencias previas por los trámites del abreviado.
No hay por tanto, como veremos ningún, defecto o fallo en la motivación o en la construcción del auto de apertura la fase intermedia que deba provocar su revocación, y tampoco su nulidad en todo caso tan poco podría dado que el apelante en su suplico no la ha solicitado y por vía de recurso no es posible establecer la nulidad aunque hubiera causa para ello si no se ha solicitado por quien formula el recurso.
El apelante sostiene que:
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todo sucedió con el consentimiento,y hasta donde consintió la denunciante,
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así hay que entender el final del mensaje de su representado contestando al de la denunciante no teniendo sentido que ya se preocupe sobre si ha llegado bien o no el denunciado a su domicilio
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tampoco cuando tarda más de una hora en enviar un nuevo mensaje en donde aduce que ya no dio su consentimiento y casi otrora más cuando dice que la forzó, segunda incongruencia pues,de haber sido como ya dijo la denunciante, no se explica por qué no llamó a la policía y lo denunció
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no lo hizo esa noche sino a las 12.34 del 16 de septiembre 2020
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recordando que ya declar y no lo dijo sino preguntas de la defensa que abrió la puerta del portal y ayuda al denunciado que entre la bicicleta que llevaba del portal lo que choca con que afirme que entró sin que ella se lo permitiera
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en otro caso hubiera bastado barrar el paso a él y a la bicicleta cerrando la puerta
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es inexplicable que no llamar a su amiga si le incomodaba la presencia del denunciado ya en el portal ya en el ascensor
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no pide ayuda a los vecinos
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sin que haya una respuesta clara de la denunciante a estos interrogantes
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resultando que la declaración policial la denunciante dice que el recorrido hacia el domicilio la besa y ella no se opone,en sede judicial dijo que si se opuso, nueva contradicción que hace dudar de la declaración de la denunciante
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tampoco dijo nada de la propuesta de tener sexo oral en su declaración policial
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contradicciones que llevan a la defensa sostener que la denunciante sabía lo que ocurría en todo momento y hay que descartar agresión alguna todo fue con consentimiento de la misma
ll) manifestando además de en la declaración que realizó en sede judicial dijo haber sido víctima en años atrás por parte de sus ex parejas de hechos peores y que no había querido denunciar entonces preguntándose la defensa porque no lo hizo y sí ahora sería una vindicación por aquellos otros hechos que nada tienen que ver con el denunciado
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recordando que si ha contestado a todas las preguntas no sólo las de la defensa, nada que esconder por lo que entiende debe dictarse la resolución declarándose el sobreseimiento de las actuaciones
No procede admitir el alegato del recurrente formulado en su correcto escrito de apelación toda vez que debemos dar razón al juzgado, pues apunta la existencia de indicios para la apertura la fase intermedia .
Por otro lado, por más que el auto sea sucinto, no se impide con ello identificar las fuentes del mismo,que refiere las diligencias que venían acordadas, y que ningún vacío provoca, como vemos en la defensa, máxime cuando están, por ser pocas y concretas, no pueden llamar a error sobre cuáles son las practicadas que para el juzgado son relevantes, y así consta el atestado el acta de declaración de denunciante y denunciado, y se produce respecto de un hecho a la vez simple donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear.
En el auto combatido, el que resuelve denegándolo el recurso de reforma, auto de 31 de marzo de 2021 folio 121 como antes hemos dicho en los antecedentes,se hace referencia a que se valoran como indicios racionales suficientes para la apertura de la fase intermedia lo derivado de las diligencias practicadas .
Termina indicando que no ha lugar a reformar la primera resolución por mantener la defensa que le dio un consentimiento de la denunciante lo que haría a la declaración de esta no creíble, a lo que el juzgado opone, y así lo señala el juicio de valor positivo que merece la credibilidad de la denunciante,realizado conforme a lo preceptuado en la ley rituaria en cuanto que,a juicio del instructor, ha declarado de modo uniforme, persistente sin contradicciones, y sin que concurran razones de fabulación.
Debemos exponer la doctrina que la sala viene aplicando en torno a los requisitos y las exigencias del auto de apertura de la fase intermedia, con carácter general.
Pues bien propósito de esta resolución el auto de apertura la fase intermedia venimos diciendo entre otras cosas las siguientes:
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Así en relación al contexto de su dictado que no es otro que referirse al objeto de la Instrucción el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley" (FJ 4º-A)."También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr.), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley" (FJ 4º-A).
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Y sobre su presupuesto que es haber llevado a cabo la instrucción mínima e imprescindible: "Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los...
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