STS 84/2015, 18 de Febrero de 2015

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso1514/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución84/2015
Fecha de Resolución18 de Febrero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil quince.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Leopoldo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección I, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez González.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, incoó Procedimiento Abreviado nº 4438/2012, seguido por delito contra la salud pública, contra Leopoldo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección I, que con fecha 7 de Mayo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Estando probado y así se declara que sobre las 07.55 horas del día 2 de septiembre de 2012, el acusado Leopoldo , mayor de edad, nacido el NUM000 .1980, NIE NUM001 , en situación regular en España y sin antecedentes penales, portaba en el interior de sus bolsillos y ropa, en las inmediaciones de la puerta de la discoteca Utopía en el centro comercial Yumbo de la que acababa de salir, término municipal y partido judicial de San Bartolomé de Tirajana (Las Palmas), 5.37 gramos de anfetamina con una riqueza media del 9.3% en anfetamina base dispuestas en 11 bolsitas de plástico blanco termoselladas, 3.29 gramos de tenamfetamina dispuestos en 21 cáspulas de color rojo, 1.28 gramos de hachís y 0.56 gramos de cocaína con una riqueza media del 74.43% expresada en cocaína base, con la ilícita intención de dedicarlos al tráfico y consciente de que con su acción generaba el consiguiente riesgo para la salud pública.- La sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio total de 221 euros.- Al acusado le fueron incautados 395 €, fraccionados en billetes de distinto valor, fruto de la narrada y anterior actividad ilícita". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Leopoldo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de TRAFICO DE DROGAS, asimismo y definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 300 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA 10 EUROS IMPAGADOS, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.- Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos al condenado, a los que se dará el destino legal". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Leopoldo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por el cauce del art. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

SEGUNDO y TERCERO: Por el cauce del art. 849.1 LECriminal se invoca Infracción de Ley.

CUARTO y DECIMO: Por el cauce del art. 849.1 LECriminal se invoca Infracción de Ley.

QUINTO y SEXTO: Por la vía del art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEPTIMO: Por el cauce del art. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

OCTAVO: Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.1 C.E ., con base en el art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECriminal .

NOVENO: Por el cauce del art. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el motivo noveno e impugna el resto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Febrero de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 7 de Mayo de 2014 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria condenó a Leopoldo como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a las penas fijadas en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que al condenado le fueron ocupados sobre las 7'55 horas del día 2 de Septiembre de 2012 cuando salía de la discoteca Utopía, sita en San Bartolomé de Tirajana, llevando oculta en la ropa anfetaminas, tenanfetaminas, hachís y cocaína en las cantidades y presentación descritas en los hechos probados con intención de dedicarlos a la venta a terceras personas, así como 395 euros en billetes producto de ventas de drogas efectuadas con anterioridad.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado que lo desarrolla a través de nueve motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación alega la inexistencia de prueba de cargo capaz de sostener la condena del recurrente, estimando que operándose en este caso con prueba indiciaria, los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal, no acreditan el elemento subjetivo del tipo constituido por la vocación de tráfico a terceros de las drogas que se le ocuparon, a ello añade que el recurrente es consumidor como lo acredita el análisis capilar a lo que debe añadirse su condición de politoxicómano, lo que justificaría la ocupación de las distintas substancias que llevaba.

Tenemos que recordar la doctrina de esta Sala en relación al ámbito del control casacional cuando se alega a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia antes de dar respuesta a la denuncia efectuada.

Esta Sala debe efectuar una triple verificación:

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo ó 705/2014 de 31 de Octubre , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    La sentencia aborda la cuestión de la prueba de cargo que tuvo en cuenta para fundamentar la condena en los cuatro primeros fundamentos jurídicos .

    Parte de la declaración de los agentes policiales que declararon que por ser la zona de la discoteca un lugar de venta de este tipo de substancias, estaban efectuando un control aleatorio, y apercibidos de que el recurrente, al observarlos, cambió de marcha, se acercaron a él y tras un cacheo superficial el propio Leopoldo les dijo que llevaba las drogas que se le ocuparon escondidas en la ropa interior.

    A continuación en el f.jdco. segundo se efectúa un estudio de las distintas drogas que llevaba, arribando a la condición de que se está ante drogas que causan grave daño a la salud por tener tal condición las anfetaminas, la tenanfetamina (MDA) y la cocaína. Por lo que se refiere al hachís, tras referirse a las diversas presentaciones que tiene, se pronuncia en el sentido de que es un estupefaciente, si bien nada se dice sobre su nocividad a los efectos de clasificarla como que causa o no graves daños a la salud. En todo caso, este silencio resulta irrelevante por dos razones:

  4. Porque la doctrina jurisprudencial tiene declarado de forma unánime que en cualquiera de sus presentaciones, no tiene la condición de droga que causa grave perjuicio a la salud.

  5. En segundo lugar, porque teniendo tal carácter las restantes que se le ocuparon tiene tal naturaleza por lo que en lo relativo al hachís desaparece su autonomía, que queda absorbido por la calificación de las drogas que causan grave daño a la salud.

    En el tercero de los fundamentos se estudia el resultado del pesaje de las distintas substancias intervenidas y de su naturaleza de acuerdo con la analítica correspondiente, que, recordemos fue el siguiente:

    -Anfetamina: 5'37 gramos al 9'3% dispuesta en 11 bolsitas.

    -Tenanfetamina: 3'29 gramos dispuestas en 21 cápsulas.

    -Hachís: 1'28 gramos.

    -Cocaína: 0'56 gramos al 74'43 % de cocaína base.

    A continuación se refiere a la prueba indiciaria como prueba apta para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, citando jurisprudencia de esta Sala al respecto.

    En el f.jdco. cuarto se aborda la cuestión del destino de las drogas que se le ocuparon, es decir del elemento subjetivo del tipo de tráfico de drogas constituido por la vocación de entrega a terceros de las substancias intervenidas.

    Al respecto, la sentencia parte del escenario en el que se produjo la intervención policial, de las alegaciones del propio recurrente y de la analítica que se le practicó, así como de la variedad de substancias intervenidas.

    En relación al escenario , este se concreta en una intervención a las 7'55 horas de la mañana, a la salida de una discoteca, en un lugar de conocido consumo y venta de drogas que por ello se estaba efectuando un control aleatorio por parte de la policía.

    En relación al recurrente , se refiere la sentencia al intento de elusión del control por parte del recurrente, si bien luego dijo lo que llevaba, su alegación de que era consumidor y los distintos matices observables en su declaración en sede judicial durante la instrucción: "....que lo compró todo para él, su novia y los chicos que estaban en el apartamento, que consume droga de forma habitual.... que había comprado droga el sábado por la noche para la fiesta...." . En tanto que en su declaración en el Plenario dijo que la droga comprada era solo para él, que sus amigos también habían comprado para ellos, que pagó 200 € en tanto que en el Juzgado dijo que 300 €.

    Por lo que se refiere a la analítica del recurrente en relación a la adicción al consumo de drogas, el Tribunal valoró la analítica del cabello del que se infiere que, efectivamente, consumía substancias estupefacientes de forma habitual, al menos siete meses antes de la toma de cabellos para su examen dicho consumo se concretaba en cocaína, MDMA o éxtasis, pero sin embargo en dicha analítica no aparecen restos de anfetaminas ni de tenanfetaminas, de donde extrae el Tribunal la conclusión de que la alegación del recurrente de que tales substancias --que fueron las más relevantes de las incautadas-- no aparece corroborado tal alegado consumo con la analítica efectuada.

    De igual manera, en relación al informe de la Fundación Yrichen de atención al drogodependiente a cuyo centro acudió en demanda de tratamiento en Septiembre de 2012 --los hechos enjuiciados tuvieron lugar el 2 de dicho mes-- en las analíticas que se le efectuaron en Septiembre de 2013 a Febrero de 2014 se verifica una dependencia a la cocaína y cannabis pero no a anfetaminas ni MDA.

    En esta situación el Tribunal sentenciador llegó a la doble conclusión de que el recurrente era consumidor habitual a la cocaína, e incluso éxtasis, pero no a anfetaminas ni tenanfetaminas.

    Otro dato que tiene en cuenta el Tribunal sentenciador es que en relación al precio pagado por las drogas adquiridas y al dinero que llevaba en efectivo en el momento de la detención --395 euros-- estima relevante, "siquiera con carácter secundario" que dicha cantidad estuviese fraccionada en tres billetes de 50; nueve billetes de 20, seis billetes de 10 y un billete de 5, lo que estima congruente e indiciario de unas ventas al detalle, y no como el resto que le quedaba del salario que había cobrado el día anterior, como alegó en su declaración.

    Tras la enumeración y valoración de todos los datos indiciarios a los que se ha hecho referencia, en una valoración conjunta, el Tribunal sentenciador arribó a la conclusión o hecho consecuencia de que el día de los hechos, el recurrente tenía las anfetaminas y tetranfetaminas ocupadas --recuérdese que de las primeras eran once bolsitas con un peso de 5'37 gramos al 9'3% de concentración, y de las segundas 3'29 gramos en 21 cápsulas--, con la finalidad de dedicarlas a la venta a terceros, y, asimismo que el dinero incautado procedía de ventas anteriores.

    Retenemos la conclusión final que expresó el Tribunal:

    "....Con todo y en suma, valorando en su conjunto las anteriores circunstancias consideramos plenamente acreditado que el acusado Leopoldo se venía dedicando el día de los hechos a la venta de sustancias de la misma tipología de las que se le incautaren, especialmente las anfetaminas y las pastillas tenanfetaminas, procediendo el dinero de la discoteca, siendo la cantidad aprehendida la que le quedaba, pero con igual destino de venta a terceros....".

    En este control casacional verificamos el riguroso cumplimiento por parte del Tribunal sentenciador de la concreción de las fuentes de prueba, de los elementos probatorios en ellos existentes, de la relación de indicios acreditados, y no desvirtuados, que en una valoración enlazada de unos con otros le permitieron llegar a la conclusión ya expresada en el doble sentido de que las anfetaminas y tenanfetaminas incautadas tenían el destino de la venta a terceros, y que el dinero ocupado procedía de ventas anteriores, y ello sin perjuicio de reconocer la condición de adicto a otras substancias del recurrente pero que esa situación no le supuso una disminución de su voluntad en la medida que por un lado solo se acredita un patrón de consumo a otras substancias distintas de las que consume, y por otra parte, tampoco se está ante una delincuencia funcional, es decir provocada por la necesidad de abastecerse, pues en el mejor de los casos ya tenía en su poder y le fue incautada medio gramo de cocaína, de una concentración ciertamente muy alta.

    Como se recuerda en la STS 20/2015 de 28 de Enero , los hechos enjuiciados --en este y en todos los casos-- ya ocurrieron y están anclados en el pasado , por lo tanto el proceso tiene por finalidad la reconstrucción de lo ocurrido con los vestigios que han quedado.

    Pues bien, los vestigios en el presente caso están concretados en la cadena de indicios citados totalmente acreditados que en un juicio lógico-inductivo permiten conocer lo ocurrido, incluida la intención que tuviera el recurrente, y al respecto, los elementos subjetivos del delito --de todo delito-- son hechos de naturaleza subjetiva, que resultan aprehendidos, más que acreditados objetivamente, precisamente en un juicio de inferencia cuya fuerza y convicción está directamente relacionada con la certeza y objetividad de los indicios valorados de forma enlazada unos con otros.

    En este control, debemos verificar que tal conclusión llega al canon exigible para todo pronunciamiento condenatorio, que, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, en concreto en la "....certeza más allá de toda duda razonable...." , y ello tanto desde el canon de la lógica , porque los indicios enlazados conducen de forma normal y sin saltos en el vacío a la conclusión alcanzada, y desde el canon de la suficiencia probatoria , porque dicha conclusión es firme, segura y concluyente, no débil o ambigua de modo que quepan otras posibilidades.

    En tal sentido, SSTS, entre las más recientes, 924/2007 ; 2/2009 ; 652/2010 ; 806/2011 ; 1175/2011 ; 1063/2012 ; 444/2013 ó 705/2013 . Del Tribunal Constitucional 66/2009 ; 117/2007 ; 141/2006 y del TEDH SS de 18 de Enero 1978 ; 27 de Junio 2000 ; 10 de Abril 2001 ó 8 de Abril 2004 --Tahsin vs Turquía--.

    Se está ante una "verdad judicial" fehacientemente demostrada por los razonamientos que la sustentan, no simplemente afirmada. STS 1061/2013 .

    No existió el vacío probatorio que se denuncia.

    Procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- Pasamos al estudio conjunto --tal y como efectúa el recurrente, de los motivos segundo y tercero que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal se solicita la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º del Cpenal .

    La tesis es improsperable porque no se está ante una venta esporádica que acreditaría una mera gravedad y/o una menor culpabilidad en la acción. Aquí nos encontramos con una cierta habitualidad que puede extraer de la variedad de substancias que ofrecía a los posibles consumidores.

    Como reitera la STS 336/2012 de 10 de Mayo , según la doctrina ya establecida por esta Sala -- STS 42/2012 de 2 de Febrero --, el párrafo segundo del art. 368 Cpenal , introducido por la reforma operada por la L.O. 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable , siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis . y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.

    Con la STS 724/2014 de 13 de Noviembre que resume la jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación de este tipo privilegiado en materia de drogas, puede señalarse las siguientes notas:

    1. ) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Cpenal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

    2. ) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico" .

    3. ) La regulación del art. 368.2 Cpenal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

    4. ) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

    5. ) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

    6. ) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

    7. ) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

    Procede la desestimación de ambos motivos .

    Cuarto.- Pasamos al estudio también conjunto , de los motivos cuarto y décimo , como también efectúa el recurrente. Ambos motivos por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncian como indebidamente inaplicada la atenuante de grave adicción al consumo de drogas del art. 21-2º del Cpenal , bien como muy cualificada, o subsidiariamente, como simple, y en consecuencia se denuncia como indebida la pena impuesta al recurrente --de tres años y diez meses, y multa de 300 euros con responsabilidad subsidiaria de un mes--, considerando que se ha violado las reglas del art. 66.1-1º del Cpenal .

    En relación a la aplicación de la atenuante muy cualificada u ordinaria de drogadicción, el Tribunal justificó su no apreciación ni como cualificada ni simple con el extenso f.jdco. sexto con argumentos que se comparten en esta sede.

    Por lo demás, encauzada la denuncia por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , ya se sabe que el presupuesto de admisibilidad del motivo, parte del riguroso respeto a los hechos probados, porque el ámbito del debate que permite este cauce se concreta en la subsunción jurídica de los hechos fijados por el Tribunal, que acepta el impugnante, pero estima que ha habido un error en la calificación jurídica.

    Pues bien, en el factum nada hay en relación a la drogadicción del recurrente y a su incidencia en los hechos de que se le condena, con lo que se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

    Rechazado el motivo cuarto, procede el rechazo del décimo porque no existe violación en la individualización de las penas impuestas, que lo fueron, por lo que se refiere a la pena de prisión, en la mitad inferior, si bien no en el mínimo legal que es de tres años de prisión y se le impuso tres años y diez meses.

    Procede la desestimación de ambos motivos .

    Quinto.- El motivo quinto por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva. El recurrente estudia este motivo junto con el sexto, séptimo y octavo que denuncia falta de motivación de la sentencia y fijación de la pena impuesta y asimismo por vulneración en relación al comiso acordado del dinero incautado al recurrente, y asimismo denuncia como desproporcionada la pena impuesta.

    En relación a los motivos quinto y sexto , ya adelantamos que no se ha producido ninguna vulneración del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva. La sentencia ciertamente muy elaborada y trabajada, da una respuesta concreta y fundada a todas las cuestiones jurídicas suscitadas, lo que no quiere decir que dicha respuesta sea en el sentido interesado por el impugnante.

    El Tribunal de instancia no ha conculcado precepto alguno que conlleve una disminución de las garantías del justiciable en el sentido pretendido. Por el contrario, ha expuesto de una manera razonada el hilo argumental que le condujo a desestimar las pretensiones del recurrente y aceptar la tesis acusatoria. El recurrente ha obtenido una respuesta sobre el fondo de la cuestión planteada, en la medida en que el pronunciamiento de la Sala de instancia resulta del todo incompatible con lo pretendido por aquél. No ha habido, en definitiva, dejación alguna de funciones por parte del Tribunal.

    En cualquier caso, ambos motivos carecen de toda razón, al motivar la Sala, en el f.jdco. octavo, la imposición de la condena impuesta atendiendo, por un lado a la diversidad de las drogas que el acusado tenía dispuestas para el tráfico, junto a la circunstancia de carecer de antecedentes, explicando cumplidamente su determinación acerca de las razones que existieron a la Sala para elevar la pena por encima del mínimo legal previsto en el art. 368 del Cpenal .

    En relación al motivo octavo , también respecto a la individualización de la pena de prisión impuesta se alega quiebra del principio de proporcionalidad .

    Sabido es que la proporcionalidad de la respuesta penal, si bien no está expresamente contemplada en la Constitución, su vigencia se encuentra en la médula de cualquier decisión judicial. En tal sentido, con las SSTS de 18 de Junio de 1998 ; 1948/2002 ; 747/2007 ; 343/2012 ; 33/2013 de 24 de Enero ó 705/2014 , tal principio es "el eje definidor siempre de cualquier decisión judicial" , y además, se encuentra expresamente contemplado en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea --BOE de 31 de Julio de 2008, L.O. 1/2008--, cuyo art. 49 expresamente reconoce tal principio en relación a la imposición de la pena "la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción" .

    Pues bien, en el presente caso la pena impuesta es adecuada a la gravedad del hecho y al grado de culpabilidad del recurrente.

    En relación al motivo séptimo se denuncia el comiso del dinero que llevaba el recurrente --395 euros-- .

    En el factum se describe como los 395 euros ocupados, fraccionados en billetes de distinto valor, procedían de la actividad ilícita descrita en el mismo. Afirmación que se amplía en el f.jdco. cuarto al describir como el acusado se venía dedicando con anterioridad al día de hechos a la venta de drogas, resultando la cantidad aprehendida de la actividad en su orden desplegada la noche de autos, como se razona a lo largo del citado fundamento, al que nos remitimos en rechazo del motivo al carecer de todo fundamento.

    Procede la desestimación de los cuatro motivos .

    Sexto.- El motivo noveno también por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del principio acusatorio en relación a la imposición del arresto sustitutorio que sea fijado en un mes excediendo la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal --única parte acusadora-- que lo solicitó en la extensión de diez días.

    El motivo debe ser admitido .

    Debe partirse, antes que nada, de la confirmación del arresto sustitutorio en caso de impago de multa como una modalidad de las penas privativas de libertad, amén de aparecer catalogada como tal en el art. 33 del mismo cuerpo legal.

    Por otra parte, y en consecuencia con lo establecido en el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de fecha 20 de Diciembre de 2006 de esta Sala, delimitando el marco del principio acusatorio, el Tribunal sentenciador no puede rebasar el techo limitado por la pena solicitada , en concreto por las acusaciones, caso de estimar su tesis condenando por los hechos objeto de acusación.

    En ese orden de cosas, el Tribunal de instancia, no obstante rebajar la pena de multa solicitada por la acusación a 300 euros, impone un arresto sustitutorio de un mes , en caso de impago, rebasando en 20 días el techo impuesto por la petición de la acusación pública que solicitó 10 días, lo que debe conducir a la estimación del motivo en razón de las consideraciones expuestas.

    Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso dada la estimación parcial del mismo, que lo ha sido en relación a uno de los diez motivos formalizados.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente, por estimación del motivo noveno, el recurso de casación formalizado por la representación de Leopoldo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección I, de fecha 7 de Mayo de 2014 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

    Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil quince.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, Procedimiento Abreviado nº 4438/2012, seguido por delito contra la salud pública, contra Leopoldo , nacido el NUM000 de 1980, hijo de Leon y Sandra , natural de Cali Valle (Colombia), con domicilio en El Tablero, San Bartolomé de Tirajana, con nº extranjero (NIE) NUM001 ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos contenidos en el f.jdco. noveno de la sentencia casacional, debemos imponer 10 días de arresto en caso de impago de multa.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos imponer a Leopoldo , en caso de impago de multa, 10 días de arresto.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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