ATS, 31 de Enero de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:889A |
| Número de Recurso | 298/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil diecisiete.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de El Ferrol se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2014 , en el procedimiento nº 704/2013 seguido a instancia de DON Hernan contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y EMPRESA "LARAXE DISTRIBUCIÓN S.A.", sobre incapacidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Hernan , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 13 de noviembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de enero de 2016 se formalizó por la Letrada Doña Ana María Pérez Rouco, en nombre y representación de DON Hernan , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 28 de junio de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 13 de noviembre de 2015 (Rec. 4323/2014 ), confirma la de instancia que desestimó la demanda del actor (de profesión mozo de almacén) para declarar que la incapacidad temporal derivaba de enfermedad común, por entender la Sala: 1) Que no puede aplicarse la presunción de que deriva de accidente de trabajo, ya que ello exige prueba de que la lesión se produzca en tiempo y lugar de trabajo, y no se demuestra que la epicondilitis hubiera surgido o se hubiera manifestado durante su jornada laboral y en su lugar de trabajo, a lo que debe añadirse que la baja es de más de tres meses después del pretendido accidente, por lo que no se acreditan las condiciones temporales y de ubicación del supuesto habilitante del art. 115 LGSS ; 2) Que tampoco puede considerarse que deriva de enfermedad profesional, ya que la actividad no está incluida en el listado ni se ha establecido una relación de similitud con respecto a otras que sí lo estén, ya que aunque la dolencia sufrida por el trabajador estaría incluida en la lista de enfermedades profesionales (Anexo 1, Grupo 2, Agente D, Subagente 02, Actividad 01 "codo y antebrazo: epicondilitis y epitrocleitis" ), no lo está la profesión/actividad ( "trabajos que requieran movimientos con impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser. carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles" ).
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando dos motivos del recurso: 1) El primero por el que entiende que la contingencia deriva de accidente de trabajo, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2007 (Rec. 199/2006 ); y 2) El segundo por el que entiende que deriva de enfermedad profesional, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 23 de mayo de 2013 (Rec. 5366/2010 ).
Pues bien, consta en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2007 (Rec. 199/2006 ), que el actor, con categoría profesional de comercial, se encontraba el día 04-08-2003 sobre las 7,00 horas, en el almacén de la empresa entregando un material necesario para la obra, y al encontrarse mal se fue al servicio de urgencias donde ingresó a las 7,49 horas. Allí fue diagnosticado de IAM producido entre las 6 y las 8 horas de la mañana. En suplicación se estima la demanda y declara la contingencia de accidente de trabajo del proceso de incapacidad temporal iniciado ese mismo día, siguiendo doctrina precedente conforme a la cual «la presunción no se excluye porque se haya acreditado que el trabajador padecía la enfermedad con anterioridad o porque se hubieran presentado síntomas antes de iniciarse el trabajo, porque lo que se valora a estos efectos [...] es su actuación [la del trabajo] en el marco del art. 84.2 f) LGSS como desencadenante de una crisis, que es la que lleva a la situación protegida y esta posible acción del trabajo se beneficia de la presunción y no puede quedar excluida por la prueba de que la enfermedad se padecía ya, pues, aunque así sea, es la crisis la que hay que tener en cuenta a efectos de protección» .
En el presente supuesto no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia de contraste lo que consta es que el IAM que se le diagnosticó al actor, se presentó cuando se encontraba en el almacén de la empresa en donde entregaba el material necesario para la obra, abandonando la misma para acudir al servicio de urgencias donde fue ingresado, extremo que no consta en la sentencia ahora recurrida, en la que por el contrario lo único que consta es que el día 14-04-2013 inició proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de epicondilitis lateral, de ahí que en la sentencia de contraste, y no así en la recurrida, la Sala falle en el sentido de que debe aplicarse la presunción de laboralidad del art. 115 LGSS , por acontecer el hecho en tiempo y lugar de trabajo aunque se padeciera la enfermedad con anterioridad.
Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación para el segundo motivo de casación unificadora, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 23 de mayo de 2013 (Rec. 5366/2010 ), en la que consta que el actor, operario en fábrica de conservas, solicitó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente que le fue denegado, padeciendo las dolencias que se recogen en el hecho probado segundo. En instancia se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, sentencia revocada en suplicación para declarar que la contingencia deriva de enfermedad común, por entender la Sala que el único padecimiento que trae causa de contingencia profesional es la "epicondilitis en codo izquierdo" , y puesta dicha dolencia en relación con su profesión habitual de operario en fábrica de conservas, no resulta invalidante, lo que añadido al resto de dolencias que presenta el actor, determina que la contingencia sea común, ya que la pérdida de audición que el actor padece no deriva de una lesión o trauma sufrido en el trabajo por exposición a ruidos ambientales superiores a 85 db, ni tampoco cumple los requisitos que exige el Anexo I, grupo 2, agente A, subagente 01, del RD 1299/2006, de 10 de noviembre, sobre enfermedades profesionales, ya que aunque puede calificarse de bilateral, simétrica e irreversible, no es de tipo neurosensorial, sino que se trata de una hipoacusia mixta con gran componente conductivo.
En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida lo que se plantea y discute es si la contingencia de la incapacidad temporal es profesional o no, considerando la Sala que es común, declarándose igualmente en la sentencia de contraste que la contingencia de la incapacidad permanente total (que le fue reconocida al actor en instancia), derivaba de enfermedad común, por lo que los fallos no pueden considerarse contradictorios.
No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Ana María Pérez Rouco en nombre y representación de DON Hernan contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 13 de noviembre de 2015, en el recurso de suplicación número 4323/2014 , interpuesto por DON Hernan , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de El Ferrol de fecha 20 de mayo de 2014 , en el procedimiento nº 704/2013 seguido a instancia de DON Hernan contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y EMPRESA "LARAXE DISTRIBUCIÓN S.A.", sobre incapacidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
