STS 874/2009, 8 de Julio de 2009

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y al derecho a la presunción de inocencia que proclaman los artículos 18 y 24.2 de la Constitución.

Se alega la falta de motivación del Auto de fecha 18 de agosto de 2000 que acordó la intervención del teléfono del que era usuario el ahora recurrente y asimismo se denuncia el mismo defecto en el Auto, de fecha 18 de septiembre de 2000, por el que se acuerda la prórroga de la intervención telefónica previamente autorizada, igualmente se cuestiona la necesidad y proporcionalidad de esa injerencia en un derecho fundamental, lo que determina la nulidad de esa intervención telefónica así como de toda actividad posterior derivada de la misma, por lo que la única prueba de cargo es la declaración del coimputado Sr. Amador que no ha sido corroborada por ningún dato objetivo que la apoye, por lo que debe prevalecer el derecho de presunción de inocencia dictándose una sentencia absolutoria.

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos jurídicos, tras una muy acertada exposición sobre la doctrina de esta Sala sobre los requisitos que deben concurrir para considerar acordes con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal las resoluciones judiciales en las que se acuerde la observación de las conversaciones telefónicas, cuando existan indicios de grave responsabilidad criminal que hagan necesaria tal injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, aplica dicha doctrina al supuesto que ahora examinamos, que trae causa en un oficio, de fecha 18 de agosto de 2000, entregado por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil de Ibiza, en el que se solicita la intervención de un teléfono del que es usuario el súbdito marroquí Segundo, ahora recurrente, señalándose en dicho oficio, para justificar tal solicitud, que una joven, cuyos datos personales se aportan, y que estaba imputada en las Diligencias 426/2000 que se tramitaban en el Juzgado de Instrucción número 5 de Ibiza, puso en conocimiento de ese Grupo de la Guardia Civil que un individuo conocido como " Segundo ", alias " Bicho ", era quien suministraba hachís y en ocasiones cocaína a vendedores de la isla, entre los que se encontraba ella, y que realizaba todas sus operaciones por teléfono. Sigue el oficio diciendo que, recibida tal información, se inició una investigación para confirmar lo relatado y ampliar datos de esa persona, averiguándose sus datos personales y de filiación, observándose sus desplazamientos por la isla en vehículos de alquiler para dificultar posibles seguimientos, cambiando frecuentemente de domicilio, y en esas vigilancias se observan sus contactos y citas con personas, en diferentes puntos de la isla, que recoge con su vehículo y pasados unos minutos los volvía a dejar en el mismo sitio, suponiéndose que es la forma que utiliza para "pasar" la droga. Y en esas vigilancias se observa que ha realizado varios viajes en barco a la península, siempre utilizando nombre ficticio y llevando un vehículo de alquiler a nombre de otra persona, regresando a los pocos días, no pudiéndose averiguar la fecha concreta de su llegada ya que utiliza varios nombres y en ocasiones se sirve de un tercero para realizar la entrada del vehículo en la isla, igualmente se hace constar que el investigado no tiene más ingresos que aquellos que puedan proceder de la venta de sustancias estupefacientes. El Tribunal de instancia, añade en ese mismo fundamento jurídico, que recibido dicha solicitud de la Guardia Civil, el Juez instructor, según obra al folio 2 de la causa, antes de dictar la oportuna resolución, interesa del agente que le lleva tal solicitud que le aporte copia de las Diligencias 426/2000 a que se hace referencia en dicho oficio así como se le concrete el tiempo en el que se han desarrollado las labores de investigación y vigilancia, informándole que esas labores de investigación se iniciaron cuando Celsa les informó de que era esta persona la que le suministraba Hachís y cocaína a ella y a otros vendedores de la localidad de Ibiza y que se investigaron sus actividades, modo de vida, ingresos económicos, llegando a la conclusión de que todos sus ingresos procedían de la venta de sustancias estupefacientes, y que la información que esta señora les dio vino confirmada por más informadores y que se contrastó con el control de sus actividades y que la vigilancia ha durado hasta la fecha de la solicitud.

A tenor de lo anterior, sigue diciendo el Tribunal de instancia, se dictó el Auto de fecha 18 de agosto de 2000, autorizando la intervención telefónica solicitada por plazo de un mes, fundamentándose en los datos que obran en el oficio y en lo manifestado por el agente de la Guardia Civil que lo entregó en el Juzgado.

A continuación, el Tribunal de instancia analiza la solicitud y resolución judicial que autoriza la intervención telefónica y expresa que, en contra de lo alegado por las defensas, las sospechas policiales no son fruto de una pura impresión subjetiva sino que se hallan asentadas en datos externos objetivos; de una parte, las noticias confidenciales recibidas en el Grupo, que frecuentemente por obvias razones no se suelen explicar en dichos oficios, si bien en el presente contamos con la fuente de la confidencia que es una persona que aparece como inculpada en unas diligencias, concretamente las 426/2000, por un presunto delito contra la salud pública (folios 3 a 11), en las que se les informa de las actividades de tráfico que realiza el llamado " Segundo "; y de otra las investigaciones policiales propiamente dichas como son las observaciones sobre citas, desplazamientos, recogida de individuos con su vehículo que a los pocos minutos deja en el mismo sitio, ello unido a que no constan que el investigado tenga ingresos, y todo ello es bastante, en esta fase del procedimiento, para inferir que se dedicaba al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Y en el Auto que autoriza la intervención se valora la razonabilidad global de las sospechas, remitiéndose a los datos que se le suministra, que se erigen en sospecha fundada de la intervención de Segundo en un delito contra la salud pública.

Concluye el Tribunal de instancia señalando que se trata de una solicitud y una autorización formuladas en términos suficientes de motivación, proporcionalidad y utilidad de la medida judicialmente acordada en el Auto de fecha 18 de agosto de 2000, respecto de la cual el Tribunal de instancia no puede sino afirmar que fue constitucionalmente lícita y que el oficio que le precede en modo alguno se basa en meras impresiones, conjeturas policiales o en sospechas subjetivas carentes de fundamento, sino que contienen datos objetivos y contrastables, verdaderos indicios de cuyo examen crítico cabe inferir de un modo lógico la posible participación de Segundo en un delito de narcotráfico, cuya gravedad justificaba la medida. Por otra lado, se dice, que el hecho de que no se hayan practicado pruebas para acreditar el resto de informaciones contenidas en el oficio policial como eran los nombres ficticios y la utilización de varios vehículos, no implica la falsedad de tales informaciones y mucho menos que el Juez instructor tenga que desconfiar de lo que le informa la Guardia Civil o iniciar una investigación paralela dirigida a probar la realidad de dichos indicios, cuya mendacidad no consta, no habiendo quedado desmentidos de las pruebas practicadas. Y en todo caso el resto de las informaciones e indicios serían susceptibles de fundamentar la medida adoptada. Y termina señalando que no habiéndose cuestionado los requisitos de legalidad ordinaria afectantes al control y forma de incorporación de las transcripciones al proceso, innecesario resulta adentrase en ello.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha explicado, razonada y razonablemente, que el Auto de fecha 18 de agosto de 2000, que autorizaba la intervención del teléfono de que era usuario el ahora recurrente Segundo, estaba debidamente motivado, remitiéndose al oficio que solicitaba la intervención telefónica y atendidos los datos que constaban en dicha solicitud, ampliados en la comparecencia realizada por el agente que lo presentó en el Juzgado.

Y tales razonamientos del Tribunal sentenciador deben ser compartidos, en cuanto la resolución judicial que autorizó la intervención telefónica aparece suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la inicial solicitud policial que no se refiere a meras conjeturas, sino a datos objetivos y contrastables, como se señala en la sentencia recurrida.

Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, sin que pueda confundirse lo que es una línea de investigación con los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria.

Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" (STC 49/1999, de 5 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre ).

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Esta doctrina pueda aplicarse al Auto de 18 de agosto de 2000, que examinamos en la presente causa, por lo que puede afirmarse que está suficientemente motivada la resolución que acuerda la intervención telefónica. El juez actuó, pues, en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban adecuada la intervención telefónica y se ha acordado precisamente con relación a persona presuntamente implicada, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes.

Lo mismo cabe afirmar respecto al Auto de fecha 18 de septiembre de 2000 por el que se acuerda la prórroga de la intervención del teléfono usado por Segundo, en el que se razona que subsisten los motivos e indicios de una responsabilidad criminal, resolución que fue precedida de un oficio en el que se hace constar que por los casetes y transcripciones que se acompañan se puede comprobar que la persona cuyo teléfono ha sido intervenido viene realizando operaciones de compra, venta e introducción de sustancias estupefacientes en la isla de Ibiza, constando la remisión de dichas casetes y transcripciones de las conversaciones escuchadas.

En lo que concierne al derecho de presunción de inocencia, cuya vulneración igualmente se invoca en el presente motivo, son de recordar los razonamientos que sobre este particular se hacen en la sentencia recurrida, y así, tras hacer expresa mención de la declaración en el acto del juicio oral del Guardia Civil, con número profesional NUM003, que fue quien realizó la investigación y solicitó la autorización judicial para la intervención telefónica y explicó los datos que tuvieron en cuenta para solicitarla, relatando la investigación realizada con relación a Segundo, ratificando lo que constaba en el atestado, y valorándose asimismo los dictámenes periciales sobre las sustancias estupefacientes halladas en los domicilios de otros acusados relacionados con el ahora recurrente y el resultado de las escuchas telefónicas que accedieron al debate del juicio oral, se añade que respecto a Segundo queda cumplidamente asentada la convicción del Tribunal, primeramente, en el resultado de las conversaciones telefónicas obtenidas válidamente como ya se ha expuesto y debidamente incorporadas al plenario, así como la declaración del coimputado Amador. Por lo que atañe al contenido de las conversaciones telefónicas, se desprende que Segundo se dedica a la adquisición para su posterior venta a terceros de sustancias estupefacientes siendo algunos de ellos consumidores y otros pequeños vendedores, sustancias que le eran suministradas por los también procesados Victoriano, Jose Francisco y Amador tal como se expondrá, extremos que se vislumbran sin necesidad de esfuerzo de la interpretación de tales conversaciones, haciéndose a continuación una transcripción de las llamadas más destacables, en total diecisiete llamadas, recogiéndose fecha, hora y contenido de esas conversaciones que están relacionadas con operaciones de tráfico de drogas (folios 21 a 24 de la sentencia recurrida), señalándose que del contenido de esas conversaciones se concluye sin esfuerzo que en todas ellas se habla de sustancias estupefacientes aunque utilizando un lenguaje críptico, hablándose de nieve, de cd's, de pollos, de litros de pintura, y de cuyo contenido se infiere que Segundo, atendidos los múltiples contactos que mantiene tanto con los que resultaron procesados, Victoriano, Jose Francisco y Amador, así como con distintas personas interesadas en la adquisición de sustancias, sustancias que le suministran estos tres procesados indistintamente, nos conducen a entender que se dedica a procurarse sustancias estupefacientes para su ulterior venta y distribución a favor de terceras personas, sin que el dato de que no se le haya aprehendido sustancia alguna desacredite la suficiencia de los indicios arrojados por las mencionadas conversaciones.

Además, se dice en la sentencia recurrida, todo lo anterior adquiere mayor consistencia si lo relacionamos con la propia declaración vertida en el plenario por Segundo cuando reconoció su conocimiento de los otros procesados, no ofreciendo explicación lógica de tal conocimiento, relató ser el usuario del número que fue intervenido, refirió unas profesiones sin contratos laborales que lo acreditasen y habiendo manifestado que no tiene ninguna tienda de música ni que fuera vendedor de pintura y mucho menos que hiciera presupuestos de pintura, y que todo ello mal se compadece con una persona que vía telefónica constantemente habla de cd's, de pollos y de pintura si no es que dichos términos los utiliza para hablar de sustancias estupefacientes.

Si ello no fuera suficiente, añade la sentencia recurrida, se cuenta con la declaración incriminatoria del coimputado Amador y, tras recordar la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la exigencia de que tal declaración quede "mínimamente corroborada", se significa que respecto a su declaración no hay constancia de móviles exculpatorios, espurios, de odio, temor o enemistad ni que se le hubiese prometido un trato favorable. Así manifestó en el plenario que conocía a Segundo a través de Victoriano y que había conversado telefónicamente con él en distintas ocasiones ya que tenían una relación de amistad y tomaban drogas juntos, que como en la isla no conocía a nadie le pedía que le proporcionara cocaína y que él mismo se la entregaba, que compró cocaína tanto a Segundo como a Victoriano y que cuando hablaba con Segundo de cd's se refería a cocaína y que lo hacía así para no mencionar expresamente la palabra cocaína.

Y estas manifestaciones quedan corroboradas por los datos que nos proporcionan las propias conversaciones telefónicas donde constan numerosos contactos entre ellos y de las que fluye que se intercambiaban sustancias estupefacientes.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas en el acto del plenario, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.

El motivo se presenta claramente enfrentado a un relato fáctico, que debe ser rigurosamente respetado, en el que se dice que el ahora recurrente venía dedicándose en la isla de Ibiza a la adquisición, para su posterior venta y distribución a terceros de cantidades de sustancias estupefacientes, conducta que se subsume, sin duda, en el artículo 368 del Código Penal, correctamente aplicado por el Tribunal de instancia.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

No se menciona documento alguno que evidencia error en el Tribunal de instancia y se reitera lo alegado en defensa de los anteriores motivos, invocándose la nulidad de la intervención telefónica y la ausencia de prueba de cargo.

Son, por consiguiente, de dar por reproducidos los razonamientos expresados para rechazar los anteriores motivos. Este debe ser igualmente desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Victoriano

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 21.2, en relación al artículo 20.2, ambos del Código Penal.

Se alega en defensa del motivo que la sentencia de instancia rechaza la aplicación de una eximente incompleta por su drogodependencia pero que nada dice de la atenuante que, con base en el artículo 21.2 del Código Penal, se solicitó al modificar sus conclusiones provisionales.

El Tribunal de instancia, en el cuarto de sus fundament os jurídicos se refiere al dictamen médico pericial emitido en el acto del plenario y se dice que dicho perito, tras ratificarse en su informe, expuso que ignoraba si en el año 2000 Victoriano era consumidor ya que acudió a su consulta en febrero del año 2002, que vino en conocimiento del tiempo que llevaba consumiendo por sus propias manifestaciones y que en agosto de ese mismo año se le dio de baja porque no acudía al Centro retornando el 1 de junio de 2006 por presentar problemas de consumo puntual y para reforzar su deshabituación; asimismo refirió el perito que el paciente le dijo que hacía quince meses que estaba abstinente lo que le llevó a concluir en su informe que "padece un trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de drogas" y tras ser nueva y reiteradamente interrogado sobre cómo estaban las facultades del paciente, tras haber concluido que las tenía abolidas en su informe, extremo que aseveró sin apoyo alguno, concluyó que no estaba en condiciones de aseverar dicho extremo. El Tribunal de instancia, a la vista de lo anterior y atendiendo que el informe fue emitido sobre afirmaciones presentadas por el propio paciente al que atendió dos años después de los hechos a los que se contrae la presente causa y sin apoyatura alguna se comprenderá que no procede la apreciación de la eximente incompleta al no haberse acreditado un deterioro significativo de las facultades intelectuales ni una influencia evidente en el momento de la realización del acto punible.

Respecto a la atenuante que ahora se postula, lo cierto es que en el relato fáctico no constan datos o elementos que permitan sustentarla en cuanto se declara que no ha quedado probado que en la fecha de comisión de los hechos, los procesados Victoriano, Jose Francisco y Julieta tuvieran ni siquiera levemente afectadas las facultades intelectivas y volitivas por la ingesta de sustancias estupefacientes.

El artículo 21.2 del Código Penal, cuya aplicación se solicita, incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior.

Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla.

El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, ya que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la lícitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Y los hechos que se declaran probados, a los que se ha hecho mención, no permiten la aplicación de la atenuante que se solicita, en cuanto no ha resultado acreditado que la drogodependencia que se dice padecer hubiese sido la desencadenante de las conductas delictivas enjuiciadas, siendo jurisprudencia reiterada de esta Sala el que basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, y esos no resulta acreditado con relación al acusado Victoriano.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 66.1.1º del Código Penal.

Se solicita que la atenuante de dilaciones indebidas sea apreciada como muy cualificada.

El Tribunal de instancia, en el quinto de sus fundamentos jurídicos, se refiere a las dilaciones sufridas por la causa, si bien hace mención de las vicisitudes y dificultades en la realización de una prueba pericial de voz de dos de los acusados que determinó una excesiva prolongación de la tramitación, de ahí que se señale que tras el desarrollo procesal reseñado, ha existido un retraso en la tramitación de la causa, sin embargo se dice que no puede calificarse de clamoroso ni excesivo, tendiendo en cuenta los hechos delictivos investigados, el número de procesados, la complejidad del asunto y las diligencias probatorias a practicar, lo que no justifica su estimación como muy cualificada sino como ordinaria.

Ciertamente, las razones expresadas por el Tribunal de instancia justifican la aplicación de una atenuante analógica por dilaciones indebidas, pero no la cualificada que se solicita, atendida la complejidad de la instrucción y especialmente las dificultades que se presentaron en la práctica de unas pruebas periciales de voz, sin que conste que durante esa instrucción se hubiese denunciado la indebida dilación.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo de los números 1º y 3º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma, por falta de claridad en los hechos que se declaran probados, manifiesta contradicción y por consignarse conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

Con relación a la falta de claridad y contradicción denunciada se dice producida al recogerse en el tercero de los fundamentos jurídicos que el ahora recurrente era uno de los que suministraban sustancias a Segundo, lo que no está incluido en los hechos que se declaran probados, y se dice aun mas contradictoria y falto de claridad el que en los hechos probados se afirme que no ha quedado probado que el procesado Segundo tuviera a su disposición la totalidad de la sustancia hallada en el domicilio de Victoriano, y que la frase "suministrar la sustancia a Segundo " constituye un concepto que, por su carácter jurídico, predetermina el fallo.

El motivo debe ser desestimado.

La falta de claridad y la contradicción que se dicen existentes deben ubicarse en el relato fáctico de la sentencia recurrida, sin que puedan invocarse lo que se entienden discrepancias entre ese relato y los fundamentos jurídicos de la misma sentencia que, por otra parte, no se infieren de la lectura de dicha sentencia; la falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; no es eso lo que sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados.

El Tribunal de instancia, en una interpretación favorable al reo, ha entendido que a pesar de que, acorde con las conversaciones telefónicas, Victoriano tenía una cantidad de sustancia estupefaciente a disposición de Segundo, y que la hallada en el domicilio del citado Victoriano superaba la cantidad que esta Sala considera de notoria importancia, lo que determinó que el Ministerio Fiscal solicitara para Segundo la aplicación del subtipo agravado por cantidad notoria, el Tribunal de instancia ha recogido en los hechos que se declaran probados que no ha quedado debidamente acreditado que el procesado Segundo tuviera a su disposición la totalidad de la sustancia hallada en el domicilio de Victoriano, con lo que no procedía aplicar, al coacusado Segundo, ese subtipo agravado, razonándose que Victoriano, acorde con la prueba practicada, le iba abasteciendo en las cantidades que Segundo le solicitaba, por lo que no se puede extender esa disposición a la totalidad de la droga intervenida. Esa incorporación al relato fáctico de ese extremo sobre la disposición de la droga, resultado de la prueba practicada, en modo alguno puede interpretarse como falta de claridad y menos contradicción manifiesta.

Por último, no lleva razón el recurrente cuando señala que la frase "suministrar la sustancia a Segundo " implica quebrantamiento de forma en cuanto constituye un concepto que, por su carácter jurídico, predetermina el fallo. Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo; y en la frase mencionada no se aprecia la concurrencia de ninguno de los presupuestos que se acaban de dejar expresados; las palabras empleadas son perfectamente entendibles por cualquier persona, sin que estén presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículo 9 de la Constitución por haberse incurrido en arbitrariedad en la valoración de la prueba.

Se pretende sustituir la valoración que de la prueba practicada ha realizado el Tribunal de instancia por la propia que se ofrece en el motivo, en el que tras reconocer los hechos nucleares de la posesión de tan importantes cantidades de cocaína en su domicilio hace mención de unas amenazas y de la presencia de cuatro individuos en su casa el día anterior a la detención y se pregunta ¿porqué no pudo ser uno de éstos el dueño de la cocaína?

El Tribunal de instancia, al folio 27 de la sentencia recurrida, señala las pruebas de cargo que ha podido valorar sobre la participación del ahora recurrente, Victoriano, en los hechos que se le imputan, y en concreto se destaca el hallazgo en su domicilio de más de 750 gramos de cocaína pura, instrumentos para preparar papelinas y notas manuscritas con nombres y cantidades, y asimismo se mencionan el contenido de las conversaciones telefónicas escuchadas del que se desprende que el ahora recurrente era una de las personas que suministraba "a demanda" sustancias estupefacientes al coacusado Segundo.

Igualmente se da respuesta a la versión ofrecida por este acusado de que la droga pertenecía a otras personas y así el Tribunal de instancia señala que no resulta acreditada la existencia de un tal "Marcos" al que el recurrente atribuye la titularidad de la droga, significándose que no hay nadie que tolere asumir un riesgo tan elevado de una persona a la que no le vincula ningún lazo. Por otra parte, la existencia de amenazas por parte de unas personas que le pudieron suministrar la droga no resulta incompatible con los hechos que se declaran probados dado que la detención de Victoriano podría dificultar el pago de la deuda, caso de existir.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Francisco

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia incurre en error al atribuir al ahora recurrente su intervención en las conversaciones telefónicas que aparecen reseñadas a los folios 29 y siguientes de la sentencia recurrida y apara acreditar ese error se designa el informe pericial de voz, que obra a los folios 1038 y siguientes, realizada por el departamento de investigación de criminalística de la Guardia Civil en el que se dictamina que no pude hacerse el cotejo solicitado debido a la escasez de muestras y que a ello hay que sumar el hecho de que el Sr. Jose Francisco no hubiese reconocido ninguna de las conversaciones que se le atribuyen. Y que el test que obra a los folios 1069 y siguientes no es un cotejo de voces sino de asignaciones de identidad y que la asignación se hace con respecto al transcriptor, agente de la Guardia Civil, de las cintas sometidas a estudio.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos; el Tribunal de instancia atribuye al ahora recurrente unas conversaciones telefónicas cuyo contenido más significativo se recoge en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, atribución que se infiere de su propio contenido y nombre de los interlocutores, sin que tal convicción pueda ser desvirtuada por el informe pericial de voz, que obra a los folios 1038 y siguientes, realizado por el Departamento de Investigación de Criminalística de la Guardia Civil en el que se dictamina que no pude hacerse el cotejo solicitado debido a la escasez de muestras, por lo que difícilmente puede sustentar en ese informe error alguno en el que haya podido incurrir el Tribunal sentenciador.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En este segundo motivo se dice cometido error en relación a la valoración de la analítica de orina que arroja un resultado positivo al consumo de cocaína (folio 304); informe médico forense que determina que el Sr. Jose Francisco como serio consumidor de cocaína y éxtasis (folio 276) y el informe realizado por la Cátedra de Medicina Legal y Toxicología de la Universidad Central de Barcelona, y que por el resultado de esos informes periciales debió apreciarse una eximente o una atenuante ya que actuó por la necesidad de sustancias estupefacientes y que ello conlleva un serio deterioro de la personalidad que disminuye muy seriamente la capacidad de autorregulación del individuo.

Es de dar por reproducida la doctrina de esta Sala cuando se invoca error en la valoración de la prueba en base a dictámenes periciales.

El Tribunal de instancia examina esos mismos dictámenes periciales y de ningún modo puede afirmarse que los haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que la Audiencia hubiese llegado a conclusiones divergentes con los mismos.

Así, el Tribunal sentenciador, al folio 35 de la sentencia recurrida, señala que en lo que atañe a Jose Francisco, además de la analítica de orina que le fue practicada arrojando un resultado positivo de cocaína, obra un informe emitido por el Catedrático de Medicina Legal y Forense de la Universidad de Barcelona, con base en un informe del CAD de Ibiza así como en una entrevista personal, en el que el citado doctor concluye que de los datos obtenidos en la exploración se desprende que es una persona con una clara conducta toxicofílica y por tanto con tendencia al consumo de sustancias estupefacientes con fines lúdicos (mejorar la sensación de diversión) y dopantes (aumentar la resistencia a la fatiga para poder prolongar artificialmente en el tiempo las sensaciones de bienestar físico y psíquico), y en cuanto a la posibilidad de que tenga una grave dependencia a las drogas, concluye que es una situación muy poco probable habida cuenta que no es un consumidor de sustancias que creen gran adicción. El Tribunal de instancia, con tales valoraciones médico-legales y no existiendo ninguna referencia del grado de toxicomanía que padecía y, lo que es más importante, la situación en que se encontraba en el momento de los hechos y siendo absolutamente consciente de la maldad de los hechos que realizaba y no evidenciándose ningún síntoma psicótico que influyera sobre la conciencia o la voluntad desde la perspectiva médico legal, concluye que en modo alguno cabe la eximente incompleta postulada.

Lo cierto es que esta convicción del Tribunal sentenciador no puede considerarse errónea a la vista de los dictámenes periciales en los que se pretende sustentar el presente motivo, que debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Julieta

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que proclama el artículo 18.3 de la Constitución.

Se dice producida tal vulneración constitucional al haberse acordado la intervención telefónica del teléfono, del que era usuario el coacusado Segundo, sin base suficiente y sin que existiera el debido control judicial, y que la información utilizada procedente de Doña. Celsa de que había comprado cocaína a un tal " Segundo " no era verdad según la declaración que prestó dicha Sra. en el Juzgado.

El motivo se presenta coincidente con el primero formalizado por el coacusado Segundo, siendo de dar por reproducido lo que allí se dejó expresado para desestimarlo, sin que el hecho de que no se hayan practicado pruebas para acreditar la realidad de varios de los indicios que se recogían en la solicitud policial suponga la falsedad de tales indicios, máxime cuando existen otros, perfectamente acreditados por las declaraciones depuestas en el acto del juicio oral por el agente de la Guardia Civil que solicitó y amplió en comparecencia la información que se recogía en tal solicitud.

La resolución judicial que autorizó la intervención del teléfono que venía siendo usado por el acusado Segundo estaba debidamente motivada y cumplía cuantos requisitos de proporcionalidad y necesidad se viene exigiendo por la jurisprudencia de esta Sala, como se ha razonado al examinar ese primer motivo del recurrente Segundo, habiéndose aportado en la solicitud policial y recogidos en el Auto autorizante datos objetivos y contrastables de que la persona, cuyo teléfono iba a ser intervenido, venía realizando operaciones de tráfico de drogas, lo que supone la existencia de buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi); en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre ). Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" y que justificaba la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Ha existido, por otra parte, el debido control judicial, ya que pocos días después de autorizarse judicialmente la intervención telefónica, los agentes de la Guardia Civil que cumplimentaron dicha intervención hicieron entrega en el Juzgado de las cintas con las conversaciones escuchadas y las transcripciones de las mismas, que obran unidas a las diligencias, y se acordó por el Juez instructor el que se procediese por el Sr. Secretario judicial a la escucha de todas y cada una de las cintas para comprobar que concuerdan bien y fielmente con las transcripciones y así se hizo como aparece en la Diligencia de Constancia que obra al folio 524 de las diligencias, conversaciones telefónicas que fueron sometidas a contradicción en el acto del juicio oral.

No se ha producido, por consiguiente, vulneración alguna del derecho al secreto de las comunicaciones y el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18.2 de la Constitución.

Se dice, en apoyo del motivo, que la entrada y registro en el domicilio de la ahora recurrente es nula porque deriva directamente de las intervenciones telefónicas, por lo que a tenor de lo que se dispone en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es una prueba ineficaz e invalida para desvirtuar la presunción de inocencia.

No lleva razón la recurrente ya que la resolución judicial que autorizó la intervención del teléfono que venía siendo utilizado por el acusado Segundo cumplía cuantos requisitos de motivación, necesidad y proporcionalidad viene exigiendo esta Sala y lo mismo puede afirmarse respecto al Auto que autorizó la prórroga muy pocos días antes de que se procediese a la detención de las personas investigadas y dejar sin efecto tales intervenciones.

Así las cosas, no puede sostenerse la nulidad de la entrada y registro en el domicilio de la ahora recurrente partiendo de una nulidad de las intervenciones telefónicas que no se ha producido.

Lo cierto es que tal entrada y registro se autorizó por Auto de fecha 25 de septiembre de 2000, debidamente motivado y justificado por las diligencias e investigaciones previamente practicadas, habiéndose llevado a cabo tal registro con cumplido acatamiento de los requisitos que se exigen en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a presencia de sus titulares moradores, Jose Francisco y Julieta, y con el resultado que consta al folio 260 de las actuaciones, interviniéndose las numerosas bolsas que contenían sustancias estupefacientes como se recoge en los hechos que se declaran probados.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega que no existe una mínima actividad probatoria ya que la prueba obtenida violentando derechos fundamentales es radicalmente nula e invalidad para enervar la presunción de inocencia.

No se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, ni la consiguiente nulidad que se invoca, por lo que el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que en relación a la ahora recurrente consisten, esencialmente, como se dice en la página 30 de la sentencia recurrida, en la propia declaración de Julieta quien manifestó en el plenario que vivía con Jose Francisco en el domicilio sito en la calle DIRECCION000, Santa Eulalia, y que sabía que en la casa había cocaína "algo en la habitación y algo en el salón", pero que ignoraba la cantidad que luego se halló en el registro domiciliario; también se ha podido valorar, considerándose una prueba trascendente, el contenido de dos libretas que le fueron exhibidas en el acto del juicio oral, obtenidas en el registro del domicilio, una de color verde y otra de color negro, reconociendo Julieta que en relación a la de color verde la letra le pertenece y que lo allí escrito se correspondía a anotaciones de la tienda que regentaba y que en relación a la de color negro, a partir del folio 45 también las anotaciones son puestas de su puño y letra, y en las reconocidas como suyas aparecen unas siglas y unas cantidades entre las fechas 15 de julio y 23 de septiembre, es decir hasta dos días antes de que se produjera la entrada y registro en su domicilio, y preguntada sobre el significado de lo escrito en dichas libretas no supo dar explicación coherente, limitándose a decir que los números se correspondían o bien con ropa almacenada o con operaciones de venta, cuando no ha acreditado ni siquiera que regentara dicha tienda. Por todo ello el Tribunal de instancia alcanza la convicción, teniendo en cuenta que las más de treinta y tantas bolsas con sustancias estupefacientes halladas en su domicilio, algunas de ellas con más de cien gramos de cocaína, se encontraban esparcidas por toda la vivienda (mesa de comedor, impresora, suelo de la habitación, mesita de noche, aparador del comedor) de que la ahora recurrente era la persona que llevaba el control de las operaciones de tráfico de las sustancias estupefacientes desde su domicilio junto con Jose Francisco, convicción que de ningún modo puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dice que, en aras de la brevedad, se dan por reproducidas las consideraciones ya señaladas en los motivos anteriores, ya que siendo nula la intervención telefónica y en consecuencia la entrada y registro en su domicilio, no puede utilizarse como prueba la droga que allí fue incautada.

Es de dar, una vez más, por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar los anteriores motivos, éste debe ser igualmente desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no reflejar en los hechos probados que la ahora recurrente padecía una adicción crónica a las drogas que le limita sus facultades mentales, fundamentalmente volitivas, de forma notoria y severa, y que debió apreciarse una eximente incompleta o una atenuante y en apoyo del motivo se designan el informe médico psiquiátrico emitido por D. Pablo, el informe de la Psicóloga Doña Coro, el informe forense obrante a los folios 281 y 285 de la causa y la analítica que obra al folio 303.

El Tribunal de instancia, en la página 36 de la sentencia recurrida, da razonada respuesta a tal solicitud, señalando que por lo que atañe a la ahora recurrente, consta analítica de orina al folio 303 de las actuaciones arrojando un resultado positivo en cocaína, así como dos informes, uno suscrito por el Psiquiatra D. Pablo el 24 de septiembre de 2007 y otro por la Psicóloga Doña Coro el día 22 de septiembre den 2007, y es relevante que el Doctor Pablo, que visita a la paciente el día 8 de enero de 2007, reseña lo que esta le refiere, esto es, que es consumidora desde el final de su adolescencia y que en un principio su consumo era esporádico y que luego fue diario, que de su historial clínico se desprende que presenta una dependencia a la cocaína vía nasal y que actualmente ha iniciado un tratamiento farmacológico y psicoterapéutico en el CAD de Ibiza. La Psicóloga inicia la exploración de la paciente entre diciembre de 2006 y febrero de 2007, y en su dictamen concluye que desde el punto de vista clínico no observa en la paciente trastornos de contenido y curso del pensamiento ni trastornos de la personalidad. Añade el Tribunal de instancia que estos datos en modo alguno objetivan signos o síntomas de trastorno o enfermedad mental que modifiquen la imputabilidad de los hechos por los que viene acusada y, más aún, no acreditan que Julieta hubiera llevado a cabo las acciones delictivas en un estado de severa merma de sus facultades cognoscitivas o volitivas, que le dificultaran gravemente la comprensión de la ilicitud de sus actos o el actuar de otro modo, por lo que no puede aplicarse la eximente incompleta que se postula. Por último, se sigue diciendo en la sentencia recurrida, pese a que todos los procesados afirmaron ser consumidores de sustancias estupefacientes, conviene resaltar que para la apreciación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal, precepto que no es de aplicación automática en todos los casos de un consumo habitual, se requiere que haya adicción y que ésta incida en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto y atendiendo a que esta circunstancia está construida desde la perspectiva de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada a causa de la drogadicción, que además de ser grave exige que exista una relación causal o motivación entre esa dependencia y la perpetración del delito. Por todo ello, atendiendo a los informes y dictámenes que obran en la causa, además de ser de fecha muy posterior a los hechos, de ellos no se desprende que el consumo de sustancias estupefacientes, que es lo único que resultaría probado, haya afectado a sus facultades intelectivas y/o volitivas, por lo que no procede aplicar la atenuante, y menos cuando, como sucede en el presente caso, al deseo de obtener dinero para satisfacer sus necesidades de abastecimiento de droga está presente el ánimo de lucro que busca el enriquecimiento al margen de la propia adicción.

Lo que se acaba de dejar expresado evidencia que el Tribunal de instancia no se ha apartado de los dictámenes e informes periciales ni ha alcanzado conclusiones divergentes con las de los citados informes o diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos, únicos supuestos que, tratándose de pruebas periciales, permitiría la viabilidad de este motivo formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, el convencimiento que exterioriza el Tribunal de instancia de que la capacidad de culpabilidad de la recurrente no estaba afectada es congruente con lo que se dice en tales informes y acorde con la jurisprudencia de esta Sala, como también lo es el rechazo a la aplicación de una atenuante por drogodependencia, en este caso.

Ciertamente, como se dejó expresado al examinar otro motivo, el artículo 21.2 del Código Penal, cuya aplicación se solicita, incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, ya que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la lícitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Y los hechos que se declaran probados no permiten la aplicación de la atenuante que se solicita, en cuanto no ha resultado acreditado que la drogodependencia que se dice padecer hubiese sido la desencadenante de las conductas delictivas enjuiciadas, siendo jurisprudencia reiterada de esta Sala el que basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, y esos no resulta acreditado con relación a la acusada Julieta.

El motivo no puede prosperar.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 21.2º, 20.2º y 21.1º, ambos del Código Penal.

Como consecuencia del motivo anterior se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en infracción legal al no haber apreciado una eximente incompleta o una atenuante por su drogadicción.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo, este debe ser igualmente desestimado, ya que en los hechos que se declaran probados, que deben ser respetados, dado el cauce procesal esgrimido, se dice que no ha quedado probado que en la fecha de comisión de los hechos la procesada Julieta tuviera, ni siquiera levemente, afectadas las facultades intelectivas y volitivas por la ingesta de sustancias estupefacientes.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción legal, al no haberse apreciado una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Son de reiterar los razonamientos que se han dejado expresados para rechazar igual solicitud formalizada por anteriores recurrentes.

Así, se ha dejado expuesto que el Tribunal de instancia, en el quinto de sus fundamentos jurídicos, se refiere a las dilaciones sufridas por la causa, si bien hace mención de las vicisitudes y dificultades en la realización de una prueba pericial de voz de dos de los acusados que determinó una excesiva prolongación de la tramitación, de ahí que se señale que tras el desarrollo procesal reseñado, ha existido un retraso en la tramitación de la causa, sin embargo se dice que no puede calificarse de clamoroso ni excesivo, tendiendo en cuenta los hechos delictivos investigados, el número de procesados, la complejidad del asunto y las diligencias probatorias a practicar, lo que no justifica su estimación como muy cualificada sino como ordinaria.

Ciertamente, las razones expresadas por el Tribunal de instancia justifican la aplicación de una atenuante analógica por dilaciones indebidas, pero no la cualificada que se solicita, atendida la complejidad de la instrucción y especialmente las dificultades que se presentaron en la práctica de unas pruebas periciales de voz, sin que conste que durante esa instrucción se hubiese denunciado la indebida dilación.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Amador

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción legal, al no haberse apreciado una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Es de dar por reiterado, para evitar inútiles repeticiones, lo que se ha dejado expresado al examinar el último motivo de la anterior recurrente.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 386 del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que no consta en las actuaciones ninguna prueba de venta de sustancias estupefacientes por parte del recurrente sino sólo su consumo compartido.

El motivo no puede prosperar.

Se menciona infringido el artículo 386 del Código Penal, que tipifica la falsificación de moneda y efectos timbrados, por lo que se entiende que se trata de un error mecanográfico y se ha querido decir artículo 368 del mismo texto legal, precepto éste último que ha sido correctamente aplicado dado el relato fáctico de la sentencia recurrida, que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, y en el que se dice que entre los vendedores de sustancias estupefacientes a Segundo también se encontraba el procesado Amador, quien en diversas ocasiones le facilitaba sustancias estupefacientes para su posterior venta a terceras personas, llegando incluso a permutarse sustancias estupefacientes entre ambos y en otras le compraba a Segundo bien para su propio consumo bien para proceder a la venta a terceras personas, conducta que, sin duda, se subsume en el artículo 368 del Código Penal, que de ningún modo ha sido infringido.

Este relato fáctico es resultado de las pruebas practicadas en el acto del plenario, como se señala por el Tribunal de instancia al folio 32 de su sentencia, donde se recoge que este acusado manifestó en el acto del juicio oral que conocía a Segundo a través de Victoriano y que había conversado telefónicamente con él en distintas ocasiones ya que tenían una relación de amistad y tomaban drogas juntos, que como en la isla no conocía a nadie le pedía que le proporcionara cocaína y que él mismo se la entregaba, que compró cocaína tanto a Segundo como a Victoriano y que cuando hablaba con Segundo de cd's se refería a cocaína y que lo hacía así para no mencionar expresamente la palabra cocaína, y si bien también manifestó que nunca vendió droga, el Tribunal de instancia reseña a continuación varias de las conversaciones telefónicas, introducidas en el acto del juicio oral y reconocidas por el ahora recurrente, en las que se habla de la compra de cientos de cd's que, como antes se ha dicho, se referían a cocaína, conversaciones de las que se infiere con toda lógica un tráfico de sustancias estupefacientes que exceden en mucho de lo que pudiera considerarse para el propio consumo.

El motivo no puede prosperar.

III.