STS 800/2009, 21 de Julio de 2009
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2009:4957 |
| Número de Recurso | 11379/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 800/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Narciso, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que le condenó por delito de secuestro, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pajares Moral.
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- El Juzgado de Insrucción nº 3 de Figueras instruyó Sumario con el número 4/2007contra Carmelo y Narciso, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, cuya Sección Tercera con fecha veintinueve de septiembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Se declara probado que en fechas no determinadas pero anteriores al 12 de diciembre de 2006, Carmelo, y Narciso, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se concertaron con otras dos personas que no están a disposición de este Tribunal para capturar a Lázaro, nacido el 11 de mayo de 1989, con la finalidad de exigir a su familia para lograr su liberación el pago de 60.000 euros que el tío del menor debía a una persona que no está a disposición del Tribunal.
En ejecución del plan previamente elaborado, el día 12 de diciembre de 2006, Carmelo, Narciso y los otros dos individuos se dirigieron a la localidad de Figueres en un vehículo BMW X3 de matrícula francesa, en donde encontraron sobre las 12 horas a Lázaro por la calle, y tras ser llamado por un individuo que no está a disposición de este Tribunal, al que conocía, para reclamar su atención, Narciso bajó del vehículo y asiéndole por el brazo le hizo subir a la parte trasera de coche, situándose entre éste y otro individuo que no está a disposición de este Tribunal, impidiéndole así poder salir del vehículo, para, a continuación, dirigirse directamente a la ciudad francesa de Marsella, tras efectuar una parada en la localidad gerundense de Perelada para recoger un vehículo Peugeot alquilado que Narciso había estacionado allí y que fue con el que se desplazó a España desde Francia.
Una vez en Marsella, Lázaro, permaneció retenido por sus captores un total de diez días durante los que estuvo en dos viviendas distintas y siempre en compañía de todos o algunos de sus captores que le vigilaban para impedir la huída.
Durante ese periodo. Carmelo y otro de los individuos que no está a disposición de ese Tribunal tras contactar con Calixto, hermano de Lázaro, entablaron negociaciones con el mismo sobre el cobro de los 60.000 euros y la entrega del menor, negociaciones que culminaron con el acuerdo de dejar Calixto el dinero debajo de un puente de la localidad de Mollet de Perelada el día 21 de diciembre de 2006, tras lo cual su hermano sería liberado.
Para proceder al cobro del rescate, la mañana del día 21 de diciembre de 2007, Narciso y Carmelo se dirigieron en un vehículo BMW X3 matrícula francesa a la localidad de Mollet de Peralada, dejando Carmelo a Narciso en las proximidades del puente para recoger el dinero y dirigiéndose el primero al núcleo urbano, donde, desde una cabina telefónica se puso en contacto con Calixto para indicarle el lugar exacto del punto de encuentro.
Sobre las 14,30 horas de ese día 21 de diciembre de 2007, como consecuencia del dispositivo policial montado desde el primer momento de la captura de Lázaro, que fue denunciada por su hermano Calixto, y a consecuencia de las investigaciones efectuadas y la audición, con la correspondiente autorización judicial, de las conversaciones telefónicas mantenidas entre Calixto y los captores de su hermano, procedió por agentes de los mosos desquadra a la localización y posterior detención de Narciso, cuando éste se encontraba escondido entre unas cañas en las proximidades del puente donde debía efectuarse la entrega del dinero y de Carmelo cuando salía de la cabina telefónica de Mollet de Perelada, facilitando éste tras su detención los datos necesarios para la localización del menor en Marsella.
Lázaro fue liberado el mismo día 21 de diciembre de 2008 por los individuos que no se encuentran a disposición de este Tribunal, quienes le dejaron en un centro comercial de Marsella.
No ha quedado probado que los acusados supieran que Lázaro era menor de 18 años.
Sobre las 14,30 horas del día 21 de diciembre de 2008, tras salir Carmelo de la cabina telefónica en Mollet de Perelada se introdujo en su vehículo, momento en el que los agentes de los mossos desquadra números NUM000 y NUM001 vestidos de paisano, pero provistos de un brazalete amarillo flurorescente indicativo de su condición de policías y con su placa identificativa de tal condición colgada del cuello, se dirigeron cada uno de ellos a una de las puertas delanteras del vehículo, haciendo la del agente número NUM001 a la puerta del conductor, para abrirla al tiempo que tanto él como su compañero que habían llegado a la altura de la puerta del acompañante se identificaban verbalmente como policías, El acusado, al abrir la puerta del conductor el agente número NUM001, trató de salir por la puerta del copiloto, momento en que el agente NUM000 la abrió y se agachó con la intención de entrar en el vehículo para impedir la huída del acusado, recibiendo entonces de éste un fuerte golpe en la cara que le ocasionó una herida inciso contusa en la frente que requirió para su sanidad ser suturada con tres puntos, tardando siete días en curar durante los que el agente no estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole una pequeña cicatriz en la frente".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
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- Que CONDENAMOS A Carmelo y a Narciso como autores de un delito de secuestro, con la concurrencia en el primero de la circunstancia atenuante analógica a la de reparación del daño y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crinminal en el segundo, a la pena, a cada uno de ellos de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, a cada uno de ellos de tres cuartas partes de las costas, imponiéndoseles además la Prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros a Lázaro por DOCE AÑOS. En concepto de responsabilidad civil, ambos condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Lázaro en 6.000 euros con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Que CONDENAMOS a Carmelo como autor de un DELITO DE ATENTADO A AGENTES DE LA AUTORIDAD Y UN DELITO DE LESIONES, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de atentado y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de lesiones, a la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas, así como a que indemnice al agente de los mossos desquadra número NUM000 en 1.245 euros por lesiones y secuelas con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Para el cumplimiento de la pena impuesta abonamos a los condenados todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado Narciso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
Asimismo anunciado también recurso por el otro procesado Carmelo, posteriormente se desistió de él, acordándose por Auto de fecha veinte de enero de dos mil nueve tener por DESISTIDO de dicho recurso al procesado anteriormente mencionado, continuando el procedimiento respecto a Narciso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Narciso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5-4º de la LOPJ. al haberse infringido en la sentencia recurrida el art. 24 de la Constitución donde se establece el principio de tutela judicial efectiva, dado que las obras dos personas intervinientes en los hechos enjuiciados no han estado a disposición judicial a pesar de estar perfectamente localizados en otro Tribunal por los mismos hechos, originándose indefensión a su patrocinado. Segundo.- Por infracción de ley, acogido al art. 849 párrafo primero de la L.E.Criminal, por indebida aplicación del art. 28 del C.P. y correlativa inaplicación del art. 29 del Código Penal y del art. 21.6 del C.P. en relación con el 21.4 y 21.4, y ello porque la actuación de su patrocina fue como cómplice de los hechos y además no se aplicó la atenuante citada del art. 21.6 Tercero .- Por quebrantamiento de forma, acogido al art. 851.3 de la L.E.Criminal, por cuanto la aplicación de la fórmula genérica "otras dos personas que no están a disposición de este Tribunal" no resulte las cuestiones planteadas.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 8 de Julio del año 2009.
Los artículos 901 bis a) y 901 bis b) de la L.E.Criminal, obligan o cuando menos aconsejan alterar el orden de resolución de los motivos comenzando por los referidos a quebrantamiento de forma. Así pues, comenzaremos por el examen del 3º para proseguir, si ha lugar a ello, por el 1º y 2º.
En el tercer motivo, al amparo del art. 851-3 L.E.Cr. el recurrente aduce incongruencia omisiva o "fallo corto" por no haber dado respuesta la sentencia a una serie de cuestiones oportunamente planteadas.
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El impugnante enumera las cinco siguientes:
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quiénes son las otras dos personas que no están a disposición de este Tribunal, cuando ello se sabe perfectamente, y aún más están perfectamente localizadas en Marsella.
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quién era el acreedor de los 60.000 euros.
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quién era el propietario de la casa donde estuvo retenido el perjudicado durante su cautiverio.
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quién fue el "muñidor" o ideólogo del plan previamente elaborado, y qué grado de participación tuvieron las distintas personas intervinientes.
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que personas mantuvieron en todo momento las negociaciones.
La omisión resolutiva tiene influencia, a juicio del recurrente, a la hora de determinar el grado de participación en el delito (autor o cómplice).
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Es importante en este momento recordar los requisitos que la doctrina de eta Sala ha venido imponiendo para que pueda hablarse de este vicio sentencial.
Las condiciones exigidas son las siguientes:
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que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho.
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que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.
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que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.
De tal doctrina se colige la improcedencia del motivo, que no cumple con el primero de los requisitos referenciados. La cuestión que a su juicio no se resuelve son simples motivos de hecho, relacionados con el relato histórico de la sentencia, todos ellos referidos a la intervención en el hecho de terceras personas contra las que no se ha formulado imputación alguna y por ende no se les juzga en esta causa.
El tribunal de instancia ha actuado de forma plenamente regular, pues las pretensiones jurídicas integrantes del petitum sí han sido debidamente resueltas, cosa distinta es que no se acomoden a las espectativas del recurrente.
El motivo no puede prosperar.
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El motivo primero se formaliza al amparo del art. 5-4 LOPJ. y 852 de la L.E.Cr. al considerar infringido el art. 24 de la Constitución española en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, dado que las otras dos personas intervinientes en los hechos no han estado a disposición judicial no obstante estar pefectamente localizadas en otro tribunal por los mismos hechos, situación que provoca indefensión.
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Razona el recurrente que la ausencia de dos personas que participaron en el hecho le ha impedido conocer el mismo en toda su dimensión, no habiéndose podido perfilar su intenvención que fue la de mero cómplice, amén que también debió apreciarsele la atenuante analógica, del mismo modo que al coprocesado, pues no se entiende cómo siendo menos relevante la actuación delictiva que la de Carmelo, a áquel se le estima y a él no.
La participación en el hecho la relega a un nivel secundario y ello lo deduce de ciertas circunstancias: "la deuda que resultó ser el móvil del secuestro no era con el acusado recurrente; la ausencia de los otros copartícipes entorpece la prueba de ese carácter secundario de su intervención, como mero auxiliador de un plan no urdido por él; señala que no hubo intimidación al joven secuestrado cuando se le introdujo en el coche; que no participó en las negociaciones previas al secuestro ni en las llevadas a cabo durante el mismo; ni estuvo alojado en un hotel de Figueres en fechas previas al secuestro".
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Tampoco este motivo se halla adecuadamente planteado, porque la tutela judicial efectiva permite exigir un pronunciamiento fundado en derecho ante pretensiones que se esgrimen frente a la justicia, permitiendo la revisión de la causa por un tribunal superior (derecho a recursos) a la vez que se garantiza la ejecución del fallo.
En nuestro caso el objeto de la cognitio judicial fue debidamente resuelta por el tribunal. El recurrente lo que exige son la incorporación de datos al proceso, que por razones de fuerza mayor no ha sido posible. Tampoco la estructura de la justicia penal, por paises, permite el aglutinamiento de varios procesos en uno sólo.
El delito se comete en España y Francia dada su naturaleza de infracción de ejecución permanente y consumación instantánea, conforme al principio de territoriedad de la ley penal vigente en la mayor parte de los ordenamientos penales como primer punto de conexión, por lo que en orden a la atribución de competencia resulta lógico que en Francia se juzgara el hecho de tener privado de libertad en Marsella a un joven, en tanto tal conducta era realizada por dos de los sujetos que en tal país fueron sorprendidos.
La materialización del secuestro se inició en España y también fue aquí donde se tenía que recibir el rescate como condición de la puesta en libertad del secuestrado y en tal cometido fueron detenidos los dos procesados en esta causa.
De todos modos si el recurrente estimara fundamental la aportación de algún documento de la causa francesa o la intervención de aquéllos como testigos pudo haberlo solicitado y no lo ha hecho.
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Por otra parte la denunciada ruptura de la continencia de la causa no plantea ningún problema desde la perspectiva española, pues con las pruebas obrantes en autos fue posible acreditar el hecho por el que se les condena. Las pruebas habidas permiten acreditar la participación en concepto de autor del recurrente. Así, el tribunal contó con el testimonio del propio secuestrado, que reconoció al recurrente como una de las cuatro personas que intervino en el secuestro; la declaración del recurrente que acepta su presencia en el secuestro, mantenimiento del mismo e intento de recibir el rescate; la declaración del hermano del secuestrado, las conversaciones telefónicas, la declaración de los agentes que los sorprendieron, etc.
Con todo ello el tribunal dispuso de suficiente material probatorio para pronunciar el correspondiente fallo condenatorio. El motivo, por ello, debe rechazarse.
El motivo segundo es consecuencia del anterior. En él, a través del art. 849-1º L.E.Cr., estima indebidamente aplicado el art. 28 y la inaplicación del 29 C.Penal (complicidad), al igual que la inaplicación del art. 21-6 en relación al 21-4 C.Penal referido a la atenuante de confesión de los hechos a la autoridad.
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Las razones de la complicidad por la que debió ser condenado responden a que él "únicamente cooperó en la ejecución del hecho". A su vez se le condena a la misma pena que al otro interviniente a pesar de ser su participación de menor entidad, lo que debió determinar la aplicación de la atenuante analógica del ar. 21-4 en relación al 21-6 C.Penal.
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El motivo difícilmente puede merecer estimación, si nos ajustamos como es preceptivo (art. 884-3 L.E.Cr.) al tenor de los hechos probados, en los que se describe una acción propia de un autor con pleno dominio del hecho. La existencia de un "pactum sceleris" entre los cuatro partícipes con reparto de "roles" o funciones, asumidas por todos y aceptadas las que correspondieron ejecutar a los otros, les coloca a todos ellos al mismo nivel de responsabilidad penal.
El acusado -según el factum ahora inatacable- actúa materialmente en la detención del menor que lo coge del brazo y le obliga a entrar al coche; interviene en la retención en Marsella a donde lo traslada; participa en el cobro del rescate, en cuyo momento es detenido por la policía en el lugar donde debió recibir el dinero, actos dolosos que nada tienen de accesorios o secundarios para la comisión del delito. La cualificación agravatoria de abuso de superioridad personal no se estima por considerar inherente al hecho la intervención de más de una persona.
El recurrente tenía sin ningún género de dudas el dominio del hecho, como los demas intervenientes, y en cualquier momento de los 10 días en que el joven permaneció secuestrado pudo haber puesto fin al mismo o podía incluso no haber iniciado el plan proyectado, retractándose de su inicial aceptación. En realidad confunde el papel no principal en el reparto de tareas con el hecho de constituir un mero integrante del grupo. No importa que el interés del secuestro fuera mayor para otro concertado o que la iniciativa partiera de otro o que en alguna medida realizara las funciones que otro le encomendara, lo cierto y verdad es que su aportación al hecho estaba integrada por actos esenciales, nucleares y decisivos para el éxito final del proyecto delictivo. El carácter de coautor o autor conjunto es patente.
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Respecto a la estimación de la atenuante de confesión es inútil pretender beneficiarse de una atenuante cuando no se dan las circunstancias que le hacían merecedor de la aplicación de la misma.
Es indudable que la participación ha sido semejante o incluso menos relevante que la de Carmelo, pero este último colaboró con las autoridades policiales, descubriendo el lugar del secuestro, facilitando la liberación del secuestrado y la detención de los demás implicados. Por el contrario, el impugnante ninguna actuación después de la comisión del delito llevó a cabo que fuera dirigida a la cooperación con la justicia. En cuanto se trata de una circunstancia de naturaleza personal que supone un premio al comportamiento post delicto de un sujeto, el efecto lenitivo debe surtir efectos exclusivamente en el mismo, como señala el art. 65-1º C.Penal. Cosa distinta hubiera sido que la causa de atenuación consistiera en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, que necesariamente habría alcanzado también al recurrente. En resumidas cuentas, la participación en el hecho del otro acusado fue más relevante, pero en él concurría una atenuante que no se daba en el recurrente, lo que hizo que la necesidad de mayor pena por el grado de participación se compensara por la menor culpabilidad de la atenuación y se equiparara en sanción al impugnante, lo que resulta a todas luces razonable.
El motivo ha de claudicar.
La desestimación de todos los motivos determina la expresa imposición de costas en el recurso, conforme a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Narciso, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, con fecha veintinueve de septiembre de dos mil ocho, en causa seguida al mismo por el delito de secuestro y otros, y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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