STS 805/2009, 14 de Julio de 2009

Seguido por la Audiencia Provincial de Albacete, el procedimiento del Tribunal del Jurado número 3/2.008, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Cuenca bajo el número 1/2007, se dictó Sentencia con fecha diecinueve de diciembre de dos mil cinco, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Aproximadamente a las 9.00 horas del día 28 de Julio de 12.007, el acusado, Gerardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo con su hermano Jesús Carlos, una discusión en los escalones de la puerta de entrada al domicilio que ambos hermanos compartían, sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad conquense de Cañizares. La discusión referida se produjo como consecuencia de que Gerardo se negó a darle un cigarro a Jesús Carlos. En el curso de la mencionada discusión, el acusado, Gerardo, arrebató a su hermano Jesús Carlos un palo de madera que éste portaba, de unos noventa centímetros de largo por unos 4,6 centímetros de ancho, golpeándole con él en la cabeza en una sola ocasión, de manera que el citado palo quedó fragmentado en tres partes. El acusado golpeó con el palo en la cabeza a su hermano Jesús Carlos con la intención de hacerle daño pero convencido de que la muerte no se produciría.

Previamente, y como consecuencia de la negativa de Gerardo a darle un cigarro, Jesús Carlos había intentado golpear a Gerardo con el palo que llevaba en la mano, arrebatándoselo Gerardo para defenderse. El golpe que el acusado asestó a su hermano se produjo cuando el intento de agresión de éste ya había cesado por completo.

El acusado, al advertir que su hermano, tras las agresión, se encontraba caído en el suelo y sangrando, le lavó la cara y le acomodó la cabeza sobre un cojín, (comportamiento que no contribuyó de modo significativo a disminuir el efecto del golpe) mientras la madre de ambos, Dª María Virtudes, que en ese momento salía de la casa, pedía auxilio, presentándose en el lugar una pareja de la Guardia Civil. Personados los agentes, el acusado reconoció ante ellos ser el autor de los hechos, señalando el lugar en el que había dejado el palo, junto a un montón de leña que se encontraba depositada a la entrada del domicilio.

Como consecuencia de la relatada agresión, Jesús Carlos sufrió una herida contusa lineal de unos diez centímetros de largo pariotemporal derecha y en la zona craneal fractura compleja de trayecto oblicuo que va desde el malar y arco cigomático derechos, cruzando maxilar superior derecho, etmoides, esfenoides, peñasco izquierdo temporal, frontal, parietal y occipital izquierdo con varias líneas de fractura, hemorragia subaracnoidea y hematoma subdural difuso con focos de hematomas intraparenquimatosos subcorticales izquierdo y edema cerebral importante. Trasladado con urgencia Jesús Carlos al Hospital General Universitario de Albacete, donde ingresó a las 12.28 horas del mismo día del suceso, falleció a las 9.30 horas del día siguiente, 29 de julio de 2.007, por destrucción de sus órganos vitales cerebrales producida por traumatismo craneoencefálico como consecuencia de la agresión sufrida.

El acusado, Gerardo, ha sido diagnosticado por el servicio de psiquiatría del Hospital Virgen de la Luz de Cuenca de esquizofrenia, de la que se encontraba en tratamiento médico y farmacológico seguido en la Unidad de Salud Mental de dicho Hospital, tratamiento que seguía a su voluntad de forma irregular e interrumpida. En el momento de la comisión de los hechos, la patología psiquiátrica que padecía Gerardo disminuía solo ligeramente su capacidad intelectual y/o volitiva, percibiendo la realidad con ligeras dificultades, hallándose solo ligeramente limitado en su libertad para decidir su modo de actuar.

Los parientes más cercanos de Jesús Carlos son su madre, Dª María Virtudes, nacida el 24 de octubre de 1.933, con la que convivía; y sus hermanos, todos ellos mayores de edad, Sacramento y Ascension ; Natividad, Marcial y Sergio. Todos ellos renunciaron en el acto del juicio a las indemnizaciones que pudieran corresponderles por estos hechos.

Los gastos de asistencia sanitaria prestada a la víctima y reclamados por el Servicio de Salud de Castilla La Mancha ascienden al importe total de 743,62 euros"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debo condenar y condeno, sobre la base del veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, a Gerardo como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal , en relación de concurso ideal con un delito de homicidio imprudente previsto en el artículo 142.2 del mismo texto legal, concurriendo en su comportamiento la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con los artículos 21.1 y 20.2 ; y la atenuante del artículo 21.4 , respecto del primer delito; y las dos circunstancias atenuantes citadas pero no la agravante de parentesco respecto del segundo, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, siéndole de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

A su vez, Gerardo deberá indemnizar al Servicio de Salud de Castilla La Mancha (SESCAM) en la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y DOS CENTIMOS en concepto de reparación por los gastos de asistencia médica prestados al fallecido Don Jesús Carlos.

Se imponen al acusado las costas de este procedimiento"(sic).

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, en base a los apartados.. y.. del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sede Albacete, con fecha 6 de Marzo de 2.008, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"FALLO: Que desestimando el recurso de suplicación formulado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2008 , dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en autos 3/2008, seguidos ante la Audiencia Provincial de Cuenca por el Procedimiento de la Ley del Jurado (dimanantes de los autos 1/2007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cuenca), por un delito de homicidio, siendo parte apelada Gerardo, debemos CONFIRMAR Y CONFORMAMOS la citada resolución; declarando de oficio las costas de esta alzada"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se interpone este motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 138 del Código penal (homicidio).

   En este motivo se interesa exclusivamente que se revoque la resolución que condena a Gerardo del delito de homicidio por imprudencia, en concurso con delito de lesiones dolosas, y en su lugar sea condenado por un delito de homicidio doloso del art. 138 del C.P., con la concurrencia de la agravante de parentesco del artículo 23 del C.P., en concurrencia con las atenuantes 21.6 y 21.4 ya apreciadas por el tribunal en la sentencia recurrida, a la pena de Diez años de Prisión, accesorias legales y costas.

2. - Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., alega vulneración del art. 23 del C.P.

   Estima que se ha vulnerado el art. 23 del C.p. (agravante de parentesco), por cuanto, es una circunstancia que opera en el ámbito de los delitos dolosos.

Instruida la parte recurrida, lo impugnó; quedando concluso los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el siete de Julio de dos mil nueve.

El Tribunal Superior de Justicia, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, confirmó la sentencia dictada por el Tribunal del jurado, en la que condenó al acusado a la pena de cuatro años de prisión como autor de un delito de lesiones dolosas de los artículos 147 y 148.1 en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1, con la agravante de parentesco y las atenuantes de confesión del artículo 21.4 y la analógica del artículo 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2, todos ellos del Código Penal.

Contra la sentencia dictada en apelación interpone recurso el Ministerio Fiscal, que en su primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la indebida inaplicación del artículo 138 del Código Penal.

Plantea el Ministerio Fiscal dos cuestiones. De un lado, la genérica relativa a la posibilidad de revisar en apelación o en casación los juicios de inferencia realizados por el Tribunal de instancia respecto de la concurrencia de hechos de naturaleza subjetiva necesarios para la configuración del tipo aplicado. De otro lado, la corrección del juicio de inferencia realizado por el jurado, en cuanto ha sido confirmada por el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia de apelación.

1. Es claro que los hechos subjetivos exigidos por el tipo legal deben quedar suficientemente probados para que la norma pueda ser aplicada al caso. Carece de trascendencia, en este sentido, que ordinariamente sea preciso acudir a la prueba indiciaria, de forma que la afirmación de la prueba del hecho subjetivo se construya sobre una inferencia. Es habitual que este mecanismo sea utilizado también cuando se trata de hechos objetivos. Recuerda el Tribunal Constitucional en la STC nº 340/2006, de 11 de diciembre, que "...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado", citando la STC nº 127/1990, de 5 de julio, F. 4; la STC nº 87/2001, de 2 de abril, F. 9; la STC nº 233/2005, de 26 de septiembre, F. 11; la STC nº 267/2005, de 24 de octubre, F. 4; la STC nº 8/2006, de 16 de enero, F. 2 y la STC nº 92/2006, de 27 de marzo, F. 2. Y añade que, en relación específicamente con los elementos subjetivos, "...debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial", (STC nº 91/1999, de 26 de mayo, F. 4; STC nº 267/2005, de 24 de octubre, F. 4; STC nº 8/2006, de 16 de enero, F. 2 ).

Al tratarse generalmente de prueba indiciaria, el control realizado en vía de recurso se concentra en la racionalidad del juicio inferencial efectuado en la instancia. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, debe considerarse improcedente la condena basada en una inferencia sobre el aspecto subjetivo que resulte débil, inconsistente o excesivamente abierta, (STS nº 1090/2002, de 11 de junio ). Es precisamente la vigencia de la presunción de inocencia lo que autoriza la rectificación de la afirmación fáctica contenida en la resolución de la instancia cuando el Tribunal de casación entienda que no es suficientemente consistente.

En sentido contrario, es decir, en relación a la posibilidad de rectificar una sentencia absolutoria para dictar una de condena o de rectificar una sentencia condenatoria para, modificando los hechos, agravar la calificación jurídica, la cuestión presenta otros matices.

Una línea argumentativa sostiene que, siendo cierto que la inferencia no solo se utiliza para establecer hechos subjetivos, la posibilidad de una rectificación del relato fáctico en contra del acusado debe examinarse tanto respecto de hechos objetivos como subjetivos. Siendo todos ellos hechos, es dudoso que pueda acudirse al artículo 849.1º de la LECrim, exclusivamente dirigido a la infracción de ley, que precisamente exige la permanencia de la declaración de hechos probados en su integridad. No existiendo una especie de derecho a una presunción de inocencia invertida a favor de la acusación, la única vía para obtener la modificación de los hechos probados sería la prevista en el artículo 849.2º de la LECrim, tanto respecto a los hechos objetivos como a los subjetivos. Y la decisión judicial absolutamente injustificada por arbitraria no encontraría otra vía para su rectificación que la anulación por vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la Constitución, lo que daría lugar a un nuevo juicio.

La jurisprudencia, sin embargo, en general, se ha inclinado por entender que la revisión de la inferencia realizada por el Tribunal que presenció directamente la prueba es posible, si bien solo cuando sea manifiestamente irracional, de forma que la conclusión procedente resulte de manera obvia de los hechos objetivos que se declaran probados, y que han servido de base para la construcción del razonamiento inferencial.

En la STS nº 487/1999, de 24 de marzo, citada por la STS nº 16/2008, de 29 de enero y por la STS nº 468/2008, de 9 de julio, se decía que, "...Tratándose de una prueba indirecta para determinar el animus del agente, la competencia de esta Sala Segunda se reduce a constatar si la inferencia obtenida por el juzgador se ajusta a las reglas de la razón, de la experiencia común y del criterio humano, y solamente podrá alterarse el juicio inferido cuando éste, por no respetar dichas normas, se revele arbitrario, irracional o absurdo, pues que la apreciación y valoración de esos elementos fácticos circunstanciales a que nos hemos referido «... es propia de la instancia, en la que el Tribunal sentenciador ha dispuesto del conjunto de observaciones inherentes al principio de inmediación».." (STS de 19 de junio de 1997, entre otras muchas). En sentido similar, se decía en la STS nº 755/2008, que "...aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, como por la del art. 849.1 LECrim, por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SSTS 31.5.99, 11.12.95 )".

Establecida la posibilidad, siquiera sea en situaciones excepcionales, de revisar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, en el caso debe señalarse que tal cosa, la revisión de la corrección de la inferencia, ya ha sido efectuada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, por lo que en esta sede de casación solo procede verificar si los criterios empleados en la revisión llevada a cabo en la apelación se han ajustado a la doctrina establecida y se mantienen dentro de las exigencias de la racionalidad.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la determinación del ánimo de matar o la conciencia de la alta probabilidad de causar la muerte a otro con la acción ejecutada, puede realizarse mediante el examen de toda una serie de circunstancias anteriores, simultáneas y posteriores al hecho, y entre ellas ha señalado como más relevantes la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, la contundencia y reiteración de los golpes y la naturaleza del arma empleada. Pero ello, no solo no supone una aplicación pseudoautomática de tales criterios a todo caso, sino que no excluye el examen de cuantas otras circunstancias puedan influir en la valoración de las pruebas disponibles para establecer la concurrencia de ese aspecto subjetivo.

El Tribunal Superior de Justicia, que afirma encontrarse ante un supuesto límite, se inclina por mantener la valoración efectuada por el Tribunal del jurado que presenció directamente la prueba, y tiene en cuenta algunos aspectos que considera de forma razonable relevantes para la valoración. Así, la ausencia de enemistad entre ambos hermanos, ya que no consta lo contrario; el carácter intrascendente de la discusión previa, lo que debe ponerse en relación con el padecimiento psíquico del acusado, recogido en la sentencia; el hecho de que el acusado no fue quien agredió inicialmente; y su actitud tras el golpe a su hermano, tratando de atenderle. A ello ha de añadirse que solamente se ejecutó un acto de agresión tras evitar la efectuada por el luego agredido, que fue seguido inmediatamente del intento de atención. E igualmente debe ser considerado que el carácter parco de la narración fáctica en este punto, deja sin aclarar algunos aspectos que pudieran tener interés, pues luego de mencionar una discusión y que el acusado arrebató el palo a su hermano cuando éste trataba de golpearle con él, solamente dice que le golpeó con el palo en la cabeza en una sola ocasión. Es claro que no merece la misma consideración, desde la perspectiva en la que ahora se realiza el examen, un golpe propinado directa y derechamente a la cabeza que un golpe dirigido al cuerpo que finalmente alcanza la cabeza. Esta segunda posibilidad no queda excluida por el relato fáctico. Ello pone de relieve que en casos dudosos, es conveniente, en la medida de lo posible, la descripción precisa de todos los actos realizados.

De todos modos, de lo anteriormente expuesto se desprende que la decisión del Tribunal Superior de Justicia al considerar razonable la valoración que realizó el Tribunal del jurado, y afirmar, por lo tanto, que no es irracional, arbitraria o absurda, se mantiene asimismo dentro de los límites de la racionalidad, por lo que no se justifica su modificación.

A ello habría que añadir las dificultades derivadas de la rectificación de un hecho subjetivo, para agravar la calificación de la conducta imputada, sin oír directamente, con inmediación, al sujeto (STS 60/2008; STC 64/2008; STC 80/2009, y STC 120/2009, entre otras), pues parece claro desde un análisis razonable, que, en un caso como el examinado, el testimonio de ese mismo sujeto sobre los detalles de la acción pudo influir en la decisión del Tribunal que presenció la prueba, lo cual no viene excluido por la sucinta motivación de su decisión.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo sostiene la indebida inaplicación al delito de homicidio de la agravante de parentesco, ya que debería calificarse como homicidio doloso.

El motivo ha quedado sin contenido al ser desestimado el anterior.

III.