STS 16/2008, 29 de Enero de 2008

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2008:661
Número de Recurso474/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución16/2008
Fecha de Resolución29 de Enero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la acusación particular Victoria, representada por el Procurador D. Javier Huidobro Sánchez, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 29 de enero de 2007. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida, el condenado por delitos de amenazas, maltrato familiar y violencia habitual, Cornelio, representado por la Procuradora Dña. Teresa Puente Méndez. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Valencia, instruyó sumario nº 3/2006, contra Cornelio, por delito de maltrato familiar, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 29 de enero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"UNICO.- Cornelio, mayor de edad y sin antecedentes penales había mantenido una relación sentimental durante seis años con Victoria, y con la cual tenía un hijo de dos años cuando ocurrieron los hechos que se relatan.- Durante el tiempo que duro dicha relación la tiró varias veces de casa, discutiendo continuamente, hasta que en marzo de 2005, al tener que vender el piso dónde vivían por tener problemas económicos y trasladarse a casa de sus padres, se acentuaron los problemas, rompiendo su relación el día 2 de octubre del mismo año.- Entre las 23.05 y las 23.35 del día 10 de octubre de 2005 Cornelio llamó al móvil de la que había sido su compañera sentimental, Victoria, dejando varios mensajes en el buzón de voz de carácter intimidatorio, tales como "doy por sentado que estas trabajando de puta...o me cuentas lo que pasa ahora mismo te juro que cojo el coche y al primero me lo cargo por delante...me voy a encargar de que se carguen a toda tu familia desde el primero al último, vale, que los maten a todos...hija de puta...a la mierda... (23.35 horas).- Uy, que bien la estáis armando. Victoria, no podéis coger el teléfono...dile a tu madre y a tu familia que vayan con cuidado pq te voy a devolver la pelota, y mi padre tb, y a todos los hijos de puta que me están siguiendo...o me cuentas lo que pasa ahora mismo o te juro que cojo el coche y al primero me lo cargo por delante..espero que me llames... (23.22 horas).- Victoria, atiéndeme....mañana va a pasar un desgracia, como no puedo hablar contigo...seguro que estas haciendo la guarra con estos...seguro que estas follando a más de uno....pues mañana va a ocurrir una desgracia, pasarán unas cuantas, como no me has cogido el teléfono, pues ya lo tienes en tu mente, venga...hasta luego... (23.12 horas).- Victoria, soy Cornelio, imagino que estas por ahí con los troncos que seguro que te están follando, es lo que siempre, me voy del país... a mi no me ves más por aquí....que te aprovechen las comidas de polla de los petas, que son todas las que me has pegado a mi, por cierto, venga, hasta luego y un beso y recuerdos al chiquillo..." (23.05 horas).- Como consecuencia de estas llamadas, el día 11 de octubre de 2005, Victoria interpuso la oportuna denuncia en el Juzgado de Instrucción núm. 16 de Valencia, dictándose por el mismo Orden de Protección en virtud del cual se imponía al hoy procesado orden de alejamiento y prohibición de comunicación con Victoria a una distancia de 300 metros hasta que recayera resolución firme en el proceso penal.- El día 31 de octubre de 2005, después de que Victoria acudiera al Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Valencia solicitando la retirada de la misma porque quería reanudar la convivencia con Cornelio, cosa que efectivamente hicieron, sobre las 21 horas y después de haber pasado el día juntos con el hijo de ambos, encontrándose los tres juntos en el vehículo Citroen Xsara Picasso con matrícula.... HNX se inició una discusión entre ambos por motivos de celos, y cuando llegaron a las inmediaciones del centro comercial Alcampo en Portsaplaya, Cornelio golpeó a Victoria dándole un puñetazo en el ojo derecho, que le causó lesiones, necesitando su curación una asistencia facultativa por equimosis en párpado superior e inferior de dicho ojo. De allí se dirigieron a la gasolinera existente en la localidad de Museros, en la antigua carretera de Barcelona, en cuyo lugar solicitó un euro de gasolina, y cogiendo la manguera del surtidor núm. 8 empezó a rociar el vehículo por encima mientras en su interior se encontraban Victoria y el niño menor de edad, no dejando salir a ésta y haciendo ademán de incendiarlo. A continuación abandonó rápidamente el lugar y se dirigió hacia el centro comercial SABECO mientras soltaba el volante y aceleraba el vehículo, por lo que perdió el control en un momento determinado, chocando contra la mediana de la carretera, además con la amenaza de que iba a soltar el cinturón de la sillita dónde se encontraba sentado el menor y de que de un frenazo lo iba a matar.- Una vez llegaron al parking de SABECO, Cornelio, con un mechero que portaba y con el propósito reiterado de intimidar a Victoria a causa de los aludidos celos, prendió fuego al asiento trasero derecho, el situado al lado de la silla del pequeño, aunque inmediatamente que prendió intentó apagarlo con un vestido suelto del menor, y al ver que no lo conseguía, lo desarmó de su instalación y lo arrojó a la calle, donde acabó consumido por el fuego. Al mismo tiempo la madre sacó al niño del asiento, no sufriendo por ello ningún dado.- En el curso del día tanto Cornelio como su pareja consumieron cocaína en dos ocasiones, droga a la que son adictos, y que influyó en el comportamiento agresivo del primero.-Instantes después llego la policía y lo detuvo, mientras se lo llevaba Cornelio increpaba a Victoria diciendo "...¿ ves hasta que punto podemos llegar?..."." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia.- ha decidido: - Absolver a Cornelio de los delitos de asesinato en grado de tentativa, delito continuado de amenazas y delitos de quebrantamiento de medidas cautelares.- Condenar a Cornelio, como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el mismo tiempo, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años; como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato familiar, con la concurrencia de la atenuante analógica de toxicomanía, a la pena de 9 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años; y como autor criminalmente responsable de un delito de violencia habitual en el ámbito familiar, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años, más las costas procesales, incluidas las de la Acusación particular.- Prohibir a Cornelio aproximarse a Victoria, en cualquier lugar donde se encuentre, en su domicilio o trabajo, en un radio de 200 metros, o comunicarse con ella, durante el tiempo de 5 años.- Por vía de responsabilidad civil abonará a Victoria, la suma de 3.000 euros por los daños psíquicos padecidos, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.-" (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por la acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación indebida del art.139.1 del C.P.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de enero de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El elemento subjetivo del tipo, ánimo de causar la muerte, es un hecho que debe ser probado estando abarcado por la garantía de presunción de inocencia.

El único motivo del recurso atañe a la pretensión de que se declare concurrente el elemento subjetivo del delito de asesinato que la acusación recurrente imputa.

Ciertamente, por su naturaleza, la prueba del mismo solamente puede alcanzarse mediante inferencias, avaladas por la lógica, la técnica o la ciencia, que partan de hechos suficientemente probados. No puede, por otro lado, olvidarse que, frente a la pretensión de condena, la garantía de presunción de inocencia que ampara al acusado, exige que aquella proclamación resista la comprobación de prueba válida y suficiente acreditativa de los hechos indiciarios, (STS 199/203 de 20 de febrero ). Solamente cuando tal comprobación ha sido superada, el debate en casación, puede situarse en el ámbito del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Y ahí es donde lo sitúa el recurso de la acusación particular.

No obstante parece necesario un previo excurso. Ya dijimos en nuestra Sentencia 522/2007 de uno de junio que: la indicación del cauce procesal de infracción de ley, del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el debate sobre el elemento subjetivo, no resuelve la cuestión de si la existencia del mismo constituye o no un hecho cuya probanza debe ser declarada. Para lo que es necesario determinar.

No es plenamente pacífico si se concibe el elemento subjetivo como algo empírico y constatable o, por el contrario, algo que se imputa, con imputación adscriptiva, sin que tenga aquella naturaleza, sólo predicable de los hechos desde los que esa imputación se justifica.

Una concepción se señala que, entre, por un lado, la consciencia del recurrente en relación al resultado que espera de su comportamiento, y, por otro lado, su voluntad de que tal resultado acaezca, existe una relación de implicación tal que, probado aquél, ha de atribuírsele también esa voluntad. No se trata de que esa constatación de datos de hecho, externos y verificables, autorice una presunción de dolo ex re. No cabe en nuestro sistema penal una praesumtio doli. En realidad lo que ocurre es que la afirmación de concurrencia del dolo del delito no podría concebirse por medio de inducción, y como tal justificarse. Se llega así a afirmar que el dolo "cum in animo consistat" no es susceptible de una verdadera prueba. Por ello el ánimo de matar, no tanto se describe, en cuanto que constatadamente existente, sino que se imputa o adscribe a un sujeto, del que se conoce un comportamiento. No cabría pues hablar de prueba del dolo.

Alguna Sentencia de esta Sala parece tener presente tal concepción. En la Sentencia de este Tribunal 990/2004 de 15 de septiembre se dijo que "...el ámbito de la presunción de inocencia no alcanza a los elementos internos o subjetivos del delito, al no tratarse en realidad de auténticos hechos físicos y materiales que son los que constituyen el marco en el que despliega sus efectos el derecho fundamental que se dice conculcado, por lo que quedan fuera de ese ámbito los factores de naturaleza anímica que son lo que el sujeto sabe, quiere, conoce o pretende. De ahí que la concurrencia de esa clase de elementos subjetivos no suele ser fruto de una prueba propiamente dicha (a salvo de la confesión), sino de un juicio de valor del órgano enjuiciador fundamentado en los datos fácticos concurrentes, eso sí, debidamente probados...". También en la 1036/2003 se parte de que la afirmación del elemento subjetivo debe erradicarse de los enunciados a incluir entre los hechos probados.

Sin embargo, de manera casi constante, la Jurisprudencia de este Tribunal concibe la afirmación sobre el dolo, y en concreto sobre el ánimo de matar, dentro del ámbito de la exigencia de prueba (indirecta), como la conclusión de una inferencia y, sin negarle la calidad de hecho, el ámbito de control, que corresponde al recurso de casación, lo refiere a la razonabilidad de dicha inferencia, a dilucidar, como dejamos dicho, dentro del motivo infracción de ley del apartado primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En la Sentencia 487/1999 de 27 de marzo dijimos: "...Tratándose de una prueba indirecta para determinar el «animus» del agente, la competencia de esta Sala Segunda se reduce a constatar si la inferencia obtenida por el juzgador se ajusta a las reglas de la razón, de la experiencia común y del criterio humano, y solamente podrá alterarse el juicio inferido cuando éste, por no respetar dichas normas, se revele arbitrario, irracional o absurdo, pues que la apreciación y valoración de esos elementos fácticos circunstanciales a que nos hemos referido «... es propia de la instancia, en la que el Tribunal sentenciador ha dispuesto del conjunto de observaciones inherentes al principio de inmediación».." (STS de 19 de junio de 1997, entre otras muchas).

La especificidad de ese control en el recurso de casación no supone elusión de las exigencias de la garantía constitucional. Así lo recuerda el Tribunal Constitucional en su Sentencia 340/2006 de 11 de diciembre recuerda que el contenido de la garantía significa que: "...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado SS Tribunal Constitucional 127/1990, de 5 de julio, F. 4; 87/2001, de 2 de abril, F. 9; 233/2005, de 26 de septiembre, F. 11; 267/2005, de 24 de octubre, F. 4; 8/2006, de 16 de enero, F. 2 y 92/2006, de 27 de marzo, F. 2 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos, debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial..." (SS Tribunal Constitucional 91/1999, de 26 de mayo, F. 4; 267/2005, de 24 de octubre, F. 4; 8/2006, de 16 de enero, F. 2 ).

En la perspectiva procesal de la prueba, se ha venido reiterando una constante doctrina jurisprudencial que entroniza, siquiera con fin enunciativo y no de modo cerrado, una serie de cánones valorativos para justificar la afirmación de que existe el "ánimo de matar" en el acusado.

Entre tales criterios se han indicado, como resume nuestra Sentencia 1003/2006 de 19 de octubre : "...1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, «también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales» (STS 17.194 ). 2 ) La personalidad del agresor, «decidida personalidad del agente y el agredido» (STS 12.3.87. 3 ) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento. 4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, «palabras que acompañaron a la agresión» (STS 3.12.90 ) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal. 5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, «medios e instrumentos empleados en la agresión» (STS 21.2.87 ). 6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, «las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado» (STS 13.2.93 ). Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia, esta circunstancia de las zonas de las heridas, coinciden en considerado el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, «las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones» (STS 9.6.93 ) no son extrañas otras de signo contrario, «el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible "animo de matar" (SS. 13.6.92 y 30.11.93 )». g) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, «duración, número y violencia de los golpes» (SS. 6.11.92 y 13.2.93 ), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública (S. 28.3.95 ); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las SS. 14.6.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado. h) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos (S. 21.2.94 ). Estos criterios que «ad exemplum» se describen no constituyen un sistema cerrado o «numerus clausus», sino que se ponderan entre sí, para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos."

SEGUNDO

El recurrente no desvirtúa la razonable inferencia realizada en la sentencia de instancia a partir de hechos aceptados como probados.

En la argumentación del recurrente, los hechos probados de la sentencia, cuya declaración asume en su integridad, incluyen datos que satisfacen aquellos cánones valorativos que justificarían la inferencia del ánimo de matar en el acusado.

  1. rociar el vehículo, en el exterior, con gasolina, concurriendo como circunstancias la presencia del hijo, de muy corta edad, y la recurrente dentro, a las que impide salir, y hace ademán de prender fuego.

  2. modo de conducir que lleva a sufrir un accidente.

  3. efectiva acción de prender fuego en el interior del vehículo.

De tales datos infiere la recurrente lo que denomina dolo eventual de matar, tanto a la recurrente como al hijo. Que, por otro lado, estima compatible con la circunstancia cualificadora de alevosía.

Pero como el propio recurso admite "la sentencia pondera razonada y convincentemente que se trató simplemente de un delito de maltrato familiar conjugado con el de amenaza," siquiera proteste que no puede compartir tal razonamiento.

En efecto la sentencia se cuida de justificar la exclusión de la probanza del elemento subjetivo constituido por el deseo o voluntad de causar la muerte. Y su justificación dista mucho de la arbitrariedad.

Así respecto al dato a) de los señalados por la recurrente, resulta contrario al razonamiento de ésta que, pese a la evidente disponibilidad para consumar el acto de prender fuego, no rebasase el límite del ademán, propio de la voluntad o designio de amedrentar.

Respecto al dato b) de aquellos mismos, parece obvio que, siendo el acusado el conductor, y excluido el afán suicida, no puede colegirse un resultado selectivo de muerte de los demás ocupantes del vehículo.

Y respecto del dato c), el más sugerente de un eventual deseo de matar, destaca la sentencia, con acierto equiparable a su prudencia, que el acusado reaccionó, ante el mero inicio de fuego, con absoluta rapidez para impedir la acción del mismo, extinguiéndolo de inmediato. Lo que no solamente revela ya la ausencia de propósito de matar por medio de tal fuego, sino un arrepentimiento activo que, en último caso, excluiría la responsabilidad penal por el título que el recurso pretende.

Y por todo ello el motivo debe ser rechazado.

TERCERO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a la recurrente las costas derivadas del recurso.

En consecuencia dictamos el siguiente

III.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Victoria, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 29 de enero de 2007, que condenó al acusado Cornelio, por delitos de amenazas, maltrato familiar y violencia habitual; condenando a dicha recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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