STS, 19 de Junio de 1997

Los acusados fueron condenados por la Audiencia Provincial como autores de un delito de lesiones de los artículos 420 y 421.1º del Código Penal, y contra la sentencia de la Audiencia han recurrido el Ministerio Fiscal, la acusación particular y los acusados, cuyos recursos serán examinados a continuación por este orden.

1. Recurso del MINISTERIO FISCAL:

   . SEGUNDO: El Ministerio Fiscal ha formulado un único motivo de casación, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por aplicación indebida de los artículos 420 y 421 del Código Penal (1973) e inaplicación del artículo 407, en relación con los artículos 3 y 51 de dicho Cuerpo legal".

   Comienza el Ministerio Fiscal poniendo de manifiesto que, en su escrito de calificación definitiva, solicitó se condenase a los acusados como autores de un delito de homicidio frustrado y que la Sala de instancia les ha condenado por un delito de lesiones de los artículos 420 y 421.1º del Código Penal. Y, tras reproducir el extremo del relato fáctico de la sentencia recurrida en el que se describe la agresión de que fue víctima Joaquín, dice que --en su opinión-- "la apreciación de la Sala resulta errónea al apartarse de los criterios que tradicionalmente viene manteniendo la Sala Segunda del Tribunal Supremo para realizar el juicio de valor relativo al animus necandi o laedendi que mueve al sujeto activo de su agresión", por cuanto la Audiencia razona su decisión afirmando que "el posible resultado, el objeto utilizado y su repercusión en la zona corporal atacada y su susceptibilidad para producir la muerte no son elementos suficientes para deducir un homicidio".

   No obstante lo dicho, el Ministerio Fiscal afirma que comparte con la Sala la afirmación de que los procesados no buscaban expresamente la muerte de Joaquín, pero --añade-- "esto no excluye la existencia de dolo. El "animus necandi" puede producirse ya de un modo directo, ..; o bien de un modo indirecto eventual .."; afirmando que "en el relato fáctico aparecen elementos objetivos suficientes para deducir que los procesados actuaron al menos con dolo eventual de muerte al agredir a Joaquín, puesto que, de un modo reiterado y extremadamente violento, golpearon con un palo de dimensiones similares a un bate de béisbol en zona tan importante como es la cabeza, produciéndole hundimiento del cráneo. Lesiones que por su entidad pusieron en riesgo la vida de la víctima hasta el punto de tener que ser intervenido urgentemente".

   La Audiencia, al calificar el hecho enjuiciado, dice que "no cabe acoger la tesis del homicidio frustrado", manifestando que "tiene serias dudas sobre el ánimo de matar"; añadiendo que "tal intención sólo puede basarse en el arma utilizada y en la zona corporal atacada". "Ahora bien, si valoramos en un todo el incidente agresivo, ..., la duda surge y la conclusión no es tan segura; es más, lleva al ánimo cierto del Tribunal sobre la existencia de un ánimo de lesionar, de menoscabar gravemente la integridad física, pero nunca de matar, de quitar de en medio a Joaquín". "Las propias acusaciones --se dice en la sentencia recurrida-- han dudado de tal intención homicida ..". La Sala de instancia --se dice también en la sentencia-- "interpreta el incidente enjuiciado como una clara revancha frente a la agresión de la madrugada a Ramón. De haberse querido y buscado la muerte, habrían tratado de asegurar de otro modo la forma de ejecución, ..".

   Llegados a este punto, y en trance de decidir esta Sala sobre la cuestión debatida (el ánimo con que actuaron los acusados), parece oportuno destacar: a) que la inferencia acerca del ánimo con el que han actuado determinadas personas, partiendo de unos simples datos objetivos (el instrumento utilizado en la agresión y la zona alcanzada), no implica una única conclusión: la intimidad de la persona, el subjetivismo, no permite una valoración de tipo matemático (siempre son relevantes los matices y las circunstancias de todo orden que concurran en el hecho). Y, b) que la apreciación y valoración de todos esos elementos, tanto objetivos como subjetivos, en buena medida, es propia de la instancia, en la que el Tribunal sentenciador ha dispuesto del conjunto de observaciones inherentes al principio de inmediación.

   En atención a todo lo expuesto, esta Sala no aprecia en la inferencia hecha por la Audiencia ni una conclusión contraria a las reglas del criterio humano (art. 1253 del C. Civil), ni una afirmación absurda o arbitraria (art. 9.3 C.E.). Consiguientemente, esta Sala no encuentra fundamento para aceptar la tesis de la parte recurrente.

   Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

2. Recurso de Joaquín(acusación particular).

   . TERCERO: El motivo primero de este recurso ha sido deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el mismo se denuncia "inaplicación de lo dispuesto en el art. 407, en relación con los números 3 y 51, todos del Código Penal".

   Se mantiene, en suma, la tesis del recurso formulado por el Ministerio Fiscal (hubo "animus necandi" y no simplemente "animus laedendi"). Procede, en consecuencia, reiterar aquí lo ya dicho al examinar el recurso del Ministerio Fiscal. Por tanto, por las razones expuestas en el anterior fundamento de Derecho, procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

   . CUARTO: El segundo motivo, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia "aplicación indebida de lo dispuesto en el apartado 9 del artículo 9 del Código Penal, y por el que indebidamente se contempla el arrepentimiento espontáneo como atenuante de la responsabilidad criminal en Gregorio".

   Dice la parte recurrente que "la sentencia que se recurre estima dicha atenuante, escuetamente, sobre la base que el condenado Gregoriocolaboró subiendo al herido al vehículo y acompañarlo al Ambulatorio y dejarlo en una camilla dentro del centro médico", y, tras referirse a distintos testimonios obrantes en la causa, dice que Gregorioes una persona violenta, pues tiene antecedentes por lesiones, entendiendo que "la actitud del condenado .., fue una actitud egoista de querer aparentar cosa distinta de lo que había realizado en unión de sus hijos y Carlos Francisco..". Y termina preguntando el recurrente: ¿es que el buscar en definitiva una coartada, es colaborar con la justicia ...?

   Como reconoce la propia parte recurrente y es sobradamente conocido, la jurisprudencia de esta Sala ha ido evolucionando en esta materia desde una concepción subjetivista o intimista del arrepentimiento espontáneo a una idea más objetiva del mismo, de tal forma que los antiguos conceptos de "contrición" y "atrición" han dejado paso a la acción más pragmática de facilitar la acción de la justicia, cumpliendo los requisitos legales (v. sª de 10 de marzo de 1993); de modo que, para la apreciación de esta atenuante, se atiende fundamentalmente a la dinámica reparadora del sujeto que se puede proyectar de forma alternativa o conjunta, enmendando o disminuyendo los efectos del delito, dando satisfacción al ofendido o confesando a las Autoridades su realización (v. ss. de 19 de abril de 1.985 y 11 de marzo de 1.987, entre otras muchas).

   La Sala de instancia apreció en la conducta del acusado Gregoriola atenuante de arrepentimiento espontáneo, "habida cuenta de la línea jurisprudencial moderna que suaviza enormemente sus requisitos y la admite cuando aflora una intención de asumir las consecuencias de su actuar antijurídico y del acatamiento de la voluntad del Derecho, así como de su propósito de colaborar en la reparación del daño causado"; "y no hay duda de que la actitud de Gregoriosubiendo al herido al vehículo, acompañarlo al Ambulatorio y dejarlo en una camilla dentro del centro médico, reúne los requisitos legales para acoger la atenuante que se ha dicho" (FJ 3º).

   Dado que, como claramente se advierte, la argumentación de la Sala de instancia es acorde con la doctrina de esta Sala sobre el particular, procede la desestimación de este motivo.

   . QUINTO: El tercero y último de los motivos de este recurso ha sido formulado "al amparo de lo dispuesto en el párrafo 1 y 2 conjuntamente del artículo 849, que originan error de hecho en la apreciación de la prueba con la consiguiente inaplicación y vulneración de lo dispuesto en los artículos 101 a 104 del Código Penal".

   Dice el recurrente que en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida se dice que "esta Sala no encuentra prueba suficiente para hablar al momento presente de un claro trastorno de la restricción afectiva y retraimiento social, así como para hablar de fracaso académico debido al síndrome postraumático". Y destaca seguidamente cómo el Médico Pediatra Dr. Paulino, que ha reconocido al Sr. Joaquíndesde pequeño, manifestó en el juicio que "le ha notado más inseguro y por referencia de su familia sabe del bajón de rendimiento, se entiende académico, y alteraciones del comportamiento. Circunstancias éstas que son coincidentes con el documento aportado bajo el núm. 8 a 10 con nuestro escrito de calificación provisional reproducidos en juicio, donde se sabe que el Sr. Joaquínperdió un año académico de estudios a consecuencia de la agresión ..."; reprochando al Tribunal el no haber tomado en consideración las declaraciones hechas en el juicio por los compañeros de estudios del agredido; aludiendo también al informe sumarial del forense del folio 22 del sumario y afirmando que ".. es claro que aunque no sea importante existe en el comportamiento y personalidad que en ningún momento lo ha considerado la Sala como base para establecerlo en el quantum indemnizatorio, y que aunque sea mínimo se debería de haber tenido en consideración, y no ha sido así ....., pues ha resultado evidente no sólo la alteración del comportamiento sino también el fracaso académico que no graduamos en intensidad por acatar los hechos probados y basta que sean mínimos para que se hubieran fijado como base de indemnización en cuanto a secuelas psíquicas e incluso anatómicas pues la cicatriz y el hundimiento existen ..". Habla también el recurrente de las secuelas morales causadas a su familia y concretamente a su padre, a cuyo efecto se alude a las manifestaciones de la Doctora Regina; manteniendo finalmente que "si se ha evidenciado que el juicio ha influido, no se puede descartar totalmente, se haya causado un daño moral a la familia, ....".

   La Sala de instancia dice, al examinar estas cuestiones, que "en cuanto al quantum indemnizatario .. (que) .. no puede sino reputar excesivo y no acreditado el importe solicitado por la acusación particular. Tras escuchar a seis peritos, previa observación personal del lesionado y percepción de una desenvoltura, claridad de ideas, expresión verbal, rapidez expositiva, etc., esta Sala no encuentra prueba suficiente para hablar al momento presente de un claro trastorno de la personalidad ni deterioro de relaciones sociales o falta de adaptación plena, debida a restricción afectiva y retraimiento social, así como para hablar de fracaso académico debido al síndrome postraumático. Existe una neurosis postraumática y un ligero perjuicio estético, afortunadamente para el lesionado, que de esta forma lleva varios años haciendo una plena vida normal, pese a una agresión física que pudo generar otros daños irreversibles y muy superiores. No hay certeza por el momento de un trastorno funcional ni deterioro cognitivo, ni crisis epilépticas o comiciales. Estas últimas derivaciones las ha planteado la acusación particular como secuela clara, cuando los peritos han sido extremadamente cautos en tal posibilidad de surgimiento, por no decir contrarios a su exteriorización futura, cuando no ha existido manifestación temporal alguna desde hace más de cinco años. Por todo ello, esta Sala ha valorado en dos millones de pesetas tal secuela, acudiendo a la mayor puntuación que la neurosis post-traumática tiene en el actual sistema de baremización en materia de responsabilidad civil y redondeando al alza. No hay posibilidad de conceder cantidades millonarias por secuelas psíquicas, anatómicas, morales, ni del lesionado ni de su familia. Y esta Sala no encuentra soporte causal entre posibles depresiones del padre y el accidente ...".

   Llegados a este punto, es obligado poner de relieve la anómala articulación del recurso, al amparo simultáneo de dos cauces procesales distintos (los de los párrafos 1º y 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que en buena técnica procesal debieron formularse separadamente (v. art. 874.2º LECrim. y ss. de 18 de enero de 1982, 1 de julio de 1987 y 15 de abril de 1992, entre otras). Por otra parte, la atenta lectura del motivo permite advertir falta de la obligada concisión y claridad (art. 874, párrafo primero, de la citada Ley procesal penal).

   Con independencia de todo ello, es preciso decir que las argumentaciones de la parte recurrente desconocen el obligado respeto del relato de hechos probados --si lo que se denuncia son errores de derecho (arts. 849.1º y 884.3º LECrim.)--, y por otra parte --si lo que se quiere denunciar es un error de hecho-- se viene a reconocer implícitamente carácter documental --sin precisar las frases o expresiones de los supuestos "documentos" ni las correlativas de la sentencia recurrida que se opongan a ellas (art. 884.6º LECrim.)-- a los informes periciales, a las declaraciones de los peritos y de determinados testigos, con desconocimiento de que ni unos ni otros son verdaderos "documentos", sino medios de prueba personales, sin que en el presente caso concurran las circunstancias en mérito de las cuáles esta Sala reconoce excepcionalmente a los dictámenes periciales consideración de "documentos" a efectos casacionales.

   En todo caso, la Sala de instancia no ha desconocido los dictámenes periciales obrante en la causa, sino que, por el contrario, los ha tenido en cuenta y los ha valorado, en uso de su específica competencia (v. art. 741 LECrim.), como se desprende de lo declarado en el relato de hechos probados --apartado B)-- y de lo razonado en el cuarto de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, llegando a la conclusión --ya transcrita-- de que "no hay posibilidad de conceder cantidades millonarias por secuelas psíquicas, anatómicas, morales, ni del lesionado ni de su familia" (v. FJ 4º, párrafo cuarto).

   Por todo lo dicho, es vista la procedencia de desestimar este motivo.

3. Recurso de Gregorio.

   . SEXTO: El primero de los motivos de este recurso, "al amparo del art. 5 y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial", se formula "por entender vulnerados los principios constitucionales de audiencia, defensa, igualdad, contradicción, acusatorio y a un proceso con todas las garantías, recogidos en los arts. 24.1º y 2º de la Constitución Española que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva; vulneración que acarree necesariamente indefensión eficaz y efectiva en mi representado".

   Explica la parte recurrente, en apoyo de este motivo, las vicisitudes por las que atravesó el trámite de calificaciones definitivas de esta causa, en el que se produjeron determinadas modificaciones en las correspondientes a la acusación particular, tras haber informado a las defensas de los acusados sobre los términos definitivos de los mismos, en los que no figuraba referencia alguna a la agravante de "abuso de superioridad", finalmente apreciada por el Tribunal de instancia.

   En relación con esta cuestión, el examen de las actuaciones --a los fines prevenidos en el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-- permite constatar la existencia de un escrito, de fecha veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, firmado por el Letrado Don Francisco Fernández-Portillo Alcaraz, presentado en la Audiencia Provincial el mismo día, en el que dicho Letrado informa a la Sala de lo sucedido, en el sentido de que, tras la comunicación por medio de fax a las defensas de los acusados de los términos en que pretendía presentar sus conclusiones definitivas, había decidido introducir en ellas una modificación "consistente en apreciar la agravante de abuso de superioridad y consiguiente elevación de pena"; si bien, tras las conversaciones mantenidas con los Sres. compañeros de la defensa y el Sr. Fiscal, "decidió no hacerlas y así se lo comunicó a todos, y en su consecuencia presentar escrito que se correspondía con el fax enviado el día anterior a los propios compañeros". Quiere ello decir, por tanto, que en las conclusiones definitivas de la acusación particular no se pidió la apreciación de la cuestionada circunstancia agravante.

   A la vista de todo ello, y en méritos de las exigencias inherentes al principio acusatorio, conforme al cual el juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el ha sido objeto de acusación; prohibición que alcanza a las circunstancias agravantes, cuya apreciación puede reportar una mutación de la calificación jurídica de mayor importancia y trascendencia que la simple variación del "titulus condemnationis" (v. ss. de 5 y 26 de abril de 1993, entre otras), es preciso reconocer la razón que asiste al recurrente. De ahí la procedencia de estimar este motivo, con la consecuencia de no apreciar en el hecho enjuiciado la agravante de abuso de superioridad (art. 10.8ª C. Penal); pero sin que sea procedente llegar --como el recurrente pretende-- a declarar la nulidad de actuaciones, ordenando retrotraer la causa al señalamiento de una nueva vista del juicio oral ante un nuevo Tribunal no contaminado. Todo ello, lógicamente, con la correspondiente transcendencia penológica.

   . SÉPTIMO: El segundo motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se formula por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, concretamente del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

   Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "en el presente caso, la última diligencia sumarial practicada por el órgano instructor fue en fecha 9 de Noviembre de 1.992 y hasta 23 de marzo de 1.993 no se declaró terminado el citado sumario, acordándose la remisión al órgano competente para su enjuiciamiento", habiéndose señalado la vista en mayo de 1.995; y, tras poner de manifiesto las causas que razonablemente pueden justificar una mayor o menor dilación en la resolución de una causa penal (complejidad de la investigación, comportamiento de los acusados, etc.), estima que, en la tramitación de esta causa, al margen de posibles negligencias personales, lo que es indudable es que como consecuencia de la estructura de la organización judicial (escasez de medios personales y materiales) se ha producido un retraso que no se debe a la conducta del aquí recurrente y que por ello debe reconocerse la vulneración del derecho que el mismo tiene a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que solicite de esta Sala lo tenga en consideración a través de la oportuna compensación, con base en el art. 9.10ª del Código Penal.

   El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción del recurso (art. 882 LECrim.), se ha opuesto a la admisión de este motivo. Admite el Ministerio Fiscal que "los pretendidos retrasos, alegados por el recurrente no son tales, sino una tramitación lenta, pero no dilatoria".

   El derecho a un proceso sin dilaciones o a que la causa sea oída en un plazo razonable constituye uno de los derechos fundamentales reconocidos a la persona tanto en el art. 24.2 de la Constitución, como en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales --de Roma-- (art. 6.1), y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos --de Nueva York-- (art. 14.3 c). Tiene declarado la jurisprudencia que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto indeterminado o abierto por su propia relatividad circunstancial, cuya concreción en cada supuesto exige un detenido análisis de la complejidad de la causa, del comportamiento procesal de las partes y de los órganos encargados de ejercer litigios semejantes (v. sª de 19 de abril de 1996 y las en ella citada). El Tribunal Constitucional ha puesto de relieve también la necesaria colaboración de los interesados en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.2 de la Constitución, poniendo de manifiesto al órgano judicial su inactividad, dándole así oportunidad y ocasión para remediar la violación que luego se acusa (v. ss. T.C. 73/92 y 100/96). Por lo demás, en cuanto a los efectos de la vulneración de este derecho, esta Sala, no sin ninguna excepción, se viene inclinando por la aplicación del beneficio del indulto para mitigar sus consecuencias (v. sª de 5 de junio de 1995).

   El examen de las actuaciones permite comprobar que, efectivamente, el Instructor dictó el auto de procesamiento el día 9 de noviembre de 1992 (fº 135) y que las indagatorias se recibieron el 24 de noviembre del mismo año, tras haber sido aplazada la fecha inicialmente acordada para ello a instancias del Letrado del procesado Sr. Gregorio(fº 139, 141 y 162). Las actuaciones --dictado el auto de conclusión-- fueron recibidas en la Audiencia el 19 de abril de 1993 (fº 8 del Rollo de la Audiencia), con la misma fecha pasaron al Ponente y el 28 de abril a la acusación particular (fº 18). La Sala hubo de requerir al Procurador Sánchez Romero la devolución de la causa con los correspondientes apercibimientos legales (19). El 27 de julio de 1992, el Letrado de los procesados se apartó de su defensa y hubo de nombrárseles nuevo Letrado (fº 21 y 31). El 21 de marzo de 1994 se dictó auto confirmando el auto de conclusión del sumario (fº 36). Con la misma fecha se declaró abierto el juicio oral (fº 37). El 25 de marzo de 1994 el Ministerio Fiscal presentó sus calificaciones provisionales (fº 38). La acusación particular --que también cambió de Letrado en este estado de la causa (fº 41)-- presentó su escrito de calificación provisional el 25 de octubre de 1994 (58). El 31 de enero de 1995 hizo lo propio la defensa de tres de los procesados (fº 99). El cuarto de los procesados --Carlos Francisco--presentó el suyo el 24 de febrero de 1995 (101). El 10 de julio de 1995 la Audiencia señaló el día 13 de noviembre del mismo año para dar comienzo a las sesiones del juicio oral (fº 103). El 7 de noviembre de dicho año hubo de suspenderse tal señalamiento, presentándose escrito designando nuevo Letrado a los procesados (fº 150). Finalmente, el 15 de marzo de 1996 se señaló el día 6 de mayo de dicho año para dar comienzo a las sesiones del juicio oral, en que efectivamente tuvo lugar (fº 195 y 255). De lo expuesto, no se advierte ninguna dilación indebida atribuible a los órganos jurisdiccionales.

   Con independencia de los anteriores datos, es de interés destacar también los siguientes extremos que concurren en la presente causa: a) que el hecho enjuiciado tuvo lugar en el último trimestre del año 1990; b) que la víctima de la agresión invirtió 613 días en su curación, y fue objeto de diversos reconocimientos e informes: así a finales de 1991 y principios del año siguiente en el Centro de Salud Mental del Servicio Andaluz de Salud, así como en agosto y octubre de 1994, a petición del interesado y la familia (v. H.P.); c) que han sido cuatro las personas procesadas, personadas en la causa al igual que el perjudicado, Sr. Joaquín, que ha ejercitado la acusación particular; y que no consta --ni el recurrente alude para nada a ello-- que la defensa del acusado hiciera oportunamente reclamación alguna ante el Juez de Instrucción o ante la Audiencia por el retraso o dilación que ahora se denuncia, para que dichos órganos judiciales hubieran podido remediar la situación y evitar dicha dilación, como la buena fe y la lealtad procesales habrían demandado.

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

   . OCTAVO: El tercer motivo, deducido al amparo del art. 849.1.2º (parece que debe entenderse que se citan los dos números del citado artículo) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "vulneración del principio de presunción de inocencia, recogido en el art. 24 de la Constitución".

   Dice la parte recurrente que "tiene declarado reiteradamente este Tribunal la necesidad de que la sentencia exponga cual es la prueba que ha llevado al Tribunal de instancia a la declaración de hechos probados, por cuanto la motivación de las sentencias es un derecho fundamental ...."; afirmando luego que "el resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada permitan acreditar la culpabilidad del acusado. En definitiva, si el resultado declarado es racional. En este sentido, la credibilidad de los testigos no pertenece exclusivamente a la percepción sensorial del Tribunal de instancia, sino que supone un ejercicio de racionalidad, por tanto susceptible de ser controlado casacionalmente. Si existieran declaraciones contradictorias, como ocurre en el presente caso, el Tribunal deberá expresar las razones por las que se otorga capacidad probatoria a esa declaración, pues en caso contrario la convicción no sería racional sino arbitraria".

   La Sala de instancia, por su parte, considera responsables del delito de lesiones, en concepto de autores, a los cuatro acusados, por cuanto "hubo acuerdo para la agresión (una de las defensa lo acepta incluso dialécticamente). Esta Sala no puede deducir, lógica y razonablemente, otra cosa de los datos objetivos siguientes: a) maniobras para conocer datos personales del agresor; b) ir a su casa para conocer el paradero; c) buscarlo por la ciudad; d) encontrarse todos en iguales horas y momento temporal en igual lugar geográfico; d) todo ello, acompañado de conversaciones frecuentes en que participaron todos los procesados, muy afectados por la agresión previa a Ramón, unos como parientes directos y otro -- Carlos Francisco-- como persona ligada afectivamente al mismo desde pequeño. De ahí que esta Sala no pueda entender como fruto de la casualidad el encuentro de todos los procesados en la zona de la playa de la Barrosa y no acepta como razonable que Ramónllevara al autobús a Carlos Franciscojusto cuando ocurrió lo sucedido (es demasiada casualidad que lo hiciera por unos carriles intransitables para los coches en vez de tomar la carretera nacional, como es casi obligado, y, además, a la misma hora que los otros dos acusados están buscando a Joaquíny, además, coincidiendo todos juntos en el momento de la agresión). Ha existido, pues, un acuerdo para dar un escarmiento; acuerdo surgido de conversaciones en la casa familiar, en las que han participado todos los procesados sin duda alguna y de cuya ejecución ninguno ha querido marginarse voluntariamente, sino que los cuatro han ido a la busca del ofendido en esta causa, aceptando los actos propios y del propio grupo, conscientes del porte de un palo y asumiendo su posible utilización" (FJ 2º).

   A la vista de todo lo expuesto, es manifiesta la falta de fundamento del motivo examinado. No cabe hablar de ningún vacío probatorio, ni de pruebas ilegalmente obtenidas, que es lo propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Tampoco cabe hablar de falta de motivación de la sentencia, por cuanto --como hemos vistos-- la Sala de instancia expone adecuadamente las razones de su convicción inculpatoria, en forma que no cabe tildar de absurda o arbitraria (art. 9.3 C.E.). No cabe olvidar, en último término, que el Tribunal ha dispuesto para formar su convicción, además de las manifestaciones de los propios acusados, del testimonio de la víctima, así como de los partes médicos e informes periciales correspondientes.

   Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

   . NOVENO: El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 849.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "aplicación indebida de los artículos 14 y 421 del Código Penal, e inaplicación de los arts. 420 y 16 del misto Texto legal".

   En apoyo de este motivo, la parte recurrente examina el acta del juicio oral y hace especial referencia al testimonio de diversos testigos (hermano del perjudicado, Alicia), haciendo luego especial mención de las diferentes teorías tenidas en cuenta por la doctrina y por la jurisprudencia para distinguir la participación del autor y la del cómplice en la ejecución del hecho delictivo; afirmando que "no basta un acuerdo previo en la realización del delito, .., para que todos los que contraigan ese acuerdo sean ya por eso coautores del delito aunque no hayan intervenido para nada en su realización". "No puede interpretarse extensivamente el concierto de voluntades que les llevó a la comisión del hecho criminal". "Mi representado pudo acordar "dar un escarmiento" sin que en ningún momento quisiese o controlase la actividad del autor material que instintivamente y ante la proximidad del agresor de su hermano y en el calor de la noticia arremetió con una agresión no querida por mi mandante ....".

   El motivo --que indebidamente plantea dos cuestiones diferentes, aunque luego solamente se refiera a la relativa al grado de participación del recurrente en la comisión del hecho delictivo-- carece de fundamento atendible. En cuanto se refiere al tipo penal de las lesiones, por cuanto resulta evidente que, en el presente caso, en la agresión se utilizó un objeto ("un palo de madera, .., de forma parecida o similar a un bate de béisbol" --v. H.P.--), que, sin la menor duda, era susceptible de causar graves daños en la integridad del lesionado, como los propios hechos se encargaron de demostrar. De ahí la jurídicamente correcta aplicación del art. 421.1º del Código Penal, cuya infracción se ha denunciado indebidamente.

   Y, por lo que se refiere al grado de participación del recurrente en el hecho enjuiciado, es preciso destacar que la intervención del Sr. Gregoriofue particularmente relevante, en el presente caso. La complicidad, por el contrario --como tiene declarado esa Sala-- es una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario (v. ss. de 25 de septiembre de 1874, 8 de febrero de 1984 y de 8 de noviembre de 1986, entre otras). No cabe ignorar que el recurrente era el padre de dos de los acusados (de Ramón, el que había tenido el altercado inicial con Joaquín, y Javier, el que portaba el palo y propinó los golpes al citado Joaquín), que fue él quien decidió junto con sus hijos "responder a la agresión sufrida por un miembro de la familia, así como buscar y localizar a los agresores" (v. H.P.), conversaciones y propósitos a los que se sumó el cuarto de los acusados --Carlos Francisco, "que se sentía uno más de la familia"--. Con este punto de partida, destaca la Sala de instancia cómo el hoy recurrente y su hijo Ramóndenunciaron lo sucedido en el Cuartel de la Guardia Civil, llegando a tomar conocimiento de la identidad de los posibles agresores; luego, el propio recurrente y su hijo Javierse desplazaron al domicilio del llamado "Chato" (Joaquín), enterándose allí que estaba circulando con una determinada moto, decidiendo ambos acusados buscar dicha motocicleta por la zona de la Playa de la Barrosa, donde quedaron citados con los otros dos acusados (Ramóny Carlos Francisco); coincidiendo allí los cuatro procesados (el recurrente y su hijo Javier, en una moto; los otros dos en un vehículo), tratando entre todos de localizar a Joaquín(portando Javierun palo de madera similar a un bate de béisbol, con pleno conocimiento de tal hecho por parte de todos los procesados). Al fin, localizado Joaquín, fue acorralado por los cuatro procesados, momento en que Javier"le dio dos golpes con el palo que portaba".

   A la vista de todo lo dicho, es patente que existió un acuerdo de voluntades entre los procesados para dar un escarmiento a Joaquín, y que la participación del hoy recurrente fue relevante, e incluso decisiva, pues, dada su condición de ser el padre de Ramón(el que había tenido el incidente previo) y de Javier(el que portaba el palo y propinó los golpes a herido), pudo haber aconsejado a sus hijos otro tipo de reacción distinta a la de dar un escarmiento a la persona que había protagonizado el incidente previo. De tal modo que, no solamente no aconsejó otro tipo de respuesta, sino que intervino activamente en el desarrollo de los acontecimientos: fue a denunciar lo sucedido a la Guardia Civil, y, conocedor de la identidad y domicilio del denunciado, fue en su búsqueda, primero a su domicilio y luego a la zona de la Playa de la Barrosa, hasta localizarle y acorralarle, junto con sus dos hijos y el cuarto de los procesados (Carlos Francisco), conocedores --todos-- de que Javierportaba el palo de referencia. Con los ánimos exaltados y guiados por un ánimo de venganza, el riesgo de una agresión de graves resultados, era perfectamente previsible lo sucedido, sin que, pese a ello, ninguno de los acusados --y, de modo especial, el hoy recurrente, por las circunstancias concurrentes en él-- hicieran nada para evitar la agresión de que fue víctima Joaquín. No cabe, pues, cuestionar la concurrencia, al menos, de un dolo eventual.

   Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

   . DÉCIMO: El quinto motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la "aplicación indebida del art. 421, como subtipo agravado".

   Destaca la parte recurrente, en pro de su tesis, que "la propia sentencia .. considera que las dimensiones y características del palo de madera no están determinadas. Sólo habla de la forma, estética o configuración de éste como similar a un bate de béisbol. Pero la forma es lo de menos ..".

   El cauce procesal elegido demanda el absoluto respeto del relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida (art. 884.3º LECrim.), y en tal sentido es de la mayor importancia destacar cómo en el presente caso, en el "factum" de la sentencia de instancia, se dice literalmente que el procesado Javier"portaba un palo de madera, de dimensiones y características no exactamente determinadas, pero de forma parecida o similar a un bate de béisbol", con el cual propinó dos golpes a Joaquín, uno de ellos en la región frontal, que le produjo "fractura con hundimiento craneal, .., de unos milímetros de espesor, que necesitó urgente tratamiento médico-quirúrgico en régimen de hospitalización y observación neurológica ..". Es patente, pues, que tanto por razón de sus características conocidas --palo de madera similar a un bate de béisbol--, como por las consecuencias del golpe propinado con el mismo -- fractura con hundimiento craneal--, el instrumento utilizado en la agresión de autos era un instrumento u objeto "susceptible de causar graves daños en la integridad del lesionado o revelador de acusada brutalidad en la acción" (art. 421.1º C. Penal). No existe, por tanto, la infracción de ley denunciada.

   El motivo, en conclusión, debe ser desestimado.

   . UNDÉCIMO: El sexto motivo, finalmente, deducido al amparo del art. 849.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por inaplicación del art. 61.3º del C.P., ocasionándose un tratamiento desigual para mi representado respecto a los otros co-reos".

   Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "la sentencia de instancia, .., condena a D. Gregorio, atenuada su conducta por el arrepentimiento espontáneo y agravada por el abuso de superioridad, como autor de un delito de lesiones a la pena de tres años y siete meses de prisión, esto es, a igual pena que los otros procesados mayores de edad y en los que concurre según la dicha sentencia sólo una agravante ..".

   El motivo no puede prosperar por las siguientes razones:

   1. Porque, en la función de compensar racionalmente las circunstancias concurrentes (en este caso la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de arrepentimiento espontáneo) el Tribunal ha de procurar, ante todo, lograr el difícil objetivo de individualizar la sanción que procede imponer a cada uno de los condenados, en función del conjunto de circunstancias concurrentes, y en ultimo término en adecuada proporción al grado de culpabilidad de cada uno; de tal modo que, en el presente caso, no cabría ignorar la especial relevancia que, en orden al enjuiciamiento de los hechos de autos, ha de reconocerse a la condición de padre de dos de los acusados que concurre en el Sr. Gregorio. Y,

   2. Porque, al estimarse el primero de los motivos de este recurso, es menester fijar nuevas penas para los tres procesados afectados, y, por tanto, el razonamiento del recurrente carece de base fáctica.

   Por lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

4. Recurso de los procesados Carlos Franciscoy Ramón.

   . DUODÉCIMO: Las representaciones de estos dos procesados han formulado sendos recursos de casación articulados, en ambos casos, en cinco motivos distintos que, como puso de relieve el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de admisión, son reproducción exacta de los cinco primeros motivos del recurso --ya estudiado-- formulado por la representación del procesado Gregorio. Consiguientemente, en principio y por las razones expuestas al examinar los correlativos motivos de este último recurso --que se dan por reproducidas aquí--, procede estimar el motivo primero de los recursos de los procesados Carlos Franciscoy Ramón, y desestimar los restantes motivos.

   El único motivo de ambos recursos que pudiera plantear algún problema no es otro que el cuarto, en el que se cuestiona si la intervención de ambos procesados en la comisión de los hechos enjuiciados debe ser calificada como de autoría --tesis de la sentencia recurrida-- o como simple complicidad --como sostienen los recurrentes--.

   El relato de hechos probados comienza poniendo de manifiesto que Ramónfue quien dio cuenta a su padre del incidente que había tenido en el Bar Bongo, sito en la zona de la playa de La Barrosa de Chiclana de la Frontera, en el que sufrió un golpe con rotura labial, y cómo ambos --padre e hijo-- denunciaron el hecho a la Guardia Civil, lo que les permitió conocer la identidad y domicilio del conocido por "El Chato". Luego, dichos procesados lo comentaron con Javier--hermano de Ramón--, al quien éste dijo una frase similar a "si tu hubieras estado anoche conmigo, esto no hubiera pasado", resolviendo entre todos "responder a la agresión sufrida por un miembro de la familia", "sumándose a las conversaciones y propósito el también procesado Carlos Francisco, .., que se sentía como uno más de la familia". El propósito que guiaba a todos era el de buscar al agresor y devolverle la paliza sufrida por Ramón, "de forma que le sirviera de escarmiento para el futuro". Con tal objeto, salieron en busca del agresor los cuatro procesados (Gregorioy su hijo Javier, por un lado; y Ramóny Carlos Francisco, por otro). Así fue como localizaron a Joaquínque iba en una motocicleta, le obligaron a parar y le acorralaron --pidiéndole Carlos Franciscoexplicaciones por lo ocurrido en la madrugada--, momento en que Javier--que portaba un palo de madera, similar a un bate de béisbol-- propinó dos golpes a Joaquíncon el resultado que se describe en el "factum".

   A la vista del acuerdo tomado por los procesados y de la participación que luego tuvieron, buscando y encontrando al "Chato", al que obligaron a detenerse, acorralándole luego, hasta que el procesado Javierle propinó los dos golpes que lesionaron gravemente a Joaquín, utilizando para ello una especie de bate de béisbol, cuyas características y el hecho de que lo llevaba Javiereran sobradamente conocidos por todos los procesados que, conocedores de las graves consecuencias que el empleo de dicho instrumento podía causar, nada hicieron para impedir que el mismo fuera empleado para agredir al individuo al que iban a dar un escarmiento, en clara revancha frente a la agresión sufrida por Ramóndurante la madrugada anterior, es preciso concluir que la intervención de Carlos Franciscoy de Ramónno puede considerarse propia de la complicidad sino de la autoría.

   Procede, por tanto, la desestimación del cuarto motivo de ambos recursos. III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, al motivo PRIMERO, con desestimación de los restantes, de los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por Gregorio, Carlos Franciscoy Ramón, contra sentencia de fecha 20 de mayo de 1.996, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida a los mismos por delito de homicidio frustrado; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR, a los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y por LA ACUSACIÓN PARTICULAR, contra la anterior sentencia. Se declaran las costas de oficio en el recurso del Ministerio Fiscal, condenándose al pago de las costas ocasionadas en su recurso a la Acusación Particular.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de mil novecientos noventa y siete.

   En la causa incoada por el Juzgado de instrucción nº 2 de Chiclana y seguido ante la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito de homicidio frustrado contra los acusados: Carlos Francisco, con D.N.I. nº NUM000, natural de San Fernándo (Cádiz) y vecino de Conil de la Frontera (Cádiz), nacido el día 3-2-1946, hijo de José y Faustina, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional; contra Ramón, con D.N.I. nº NUM001, natural de San Fernándo (Cádiz) y vecino de Conil de la Frontera (Cádiz), nacido el 13-8-1971, hijo de Francisco y Dolores, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional; contra Javier, con D.N.I. nº NUM002, natural de Cádiz y vecino de Conil de la Frontera (Cádiz), nacido el 9-5-1973, hijo de Francisco y Dolores, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa; contra Gregorio, con D.N.I. nº NUM003, natural de San Fernándo (Cádiz) y vecino de Conil de la Frontera (Cádiz), nacido el 2-3-1948, hijo de Francisco y Manuela, con instrucción, con antecedentes penales y en libertad provisional; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 1.996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis.I. ANTECEDENTES

   ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.