ATS 131/2017, 15 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Sevilla ( Sección 1ª), en el Rollo de Sala número 8409/2015 , procedente del Procedimiento Abreviado 81/2014 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 1 de marzo de 2016 , en la que se condenó a Hermenegildo , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de 6 euros, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Imponiéndole el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidades civiles indemnizará a la sociedad Sargav'02, S.L., en la suma de 305.594 euros, cantidad ésta que será incrementada con los intereses legales establecidos en la L.E.Civil.

Contra la sentencia anterior, se interpuso recurso de casación por Hermenegildo , a través de la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Gómez Cebrián, articulado en los cuatro motivos (uno ha sido desistido) siguientes: tres por infracción de precepto constitucional, e infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, al igual que la entidad Sargav'02, S.L., a través del Procurador D. Fernando Bermúdez de Castro.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

En el primer y segundo motivo del recurso que el mismo recurrente agrupa, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente, no existe prueba suficiente que acredite los hechos que se le imputan. Nunca se apropió de cantidad alguna. En segundo lugar, considera vulnerado el principio " in dubio pro reo".

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).

   A pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo», puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio «in dubio pro reo», como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, ni tampoco hubo de tenerla, conforme a su discurso argumental.

   Hemos dicho también en Sentencia 1060/2003, de 21 de julio , que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, y no hay razón para operar de forma diversa, el referido principio carece de aplicación.

   Por consiguiente, la doctrina de esta Sala de Casación es constante al señalar que, siendo el ámbito propio del principio «in dubio pro reo» el de la valoración de la prueba, carece de expreso reconocimiento constitucional y de acceso a la casación (véanse, entre otras, SSTS de 18 de noviembre de 1985 , 3 de noviembre de 1986 , 25 de junio de 1990 y 31 de octubre de 1995 ), subrayándose que, en cualquier caso, no cabe apreciar la infracción del principio cuando la Sala sentenciadora no expresa duda alguna en la valoración de la prueba practicada, declarando probada de manera clara y terminante la participación del acusado en el hecho enjuiciado, toda vez que para que la duda pueda y deba resolverse en beneficio del reo, es imprescindible que exista, lo que no sucede en el caso sujeto a nuestra revisión casacional ( STS 555/2016, de 23 de junio ).

   En lo que se refiere a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril , recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio , la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: "A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. La Sala de instancia ha considerado probado que el día 21 de febrero de 2003, se constituyó mediante instrumento público la sociedad Sargav'02, S.L., en la que Rodrigo participaba con el 75% y el acusado Hermenegildo , participaba con el 25%, aunque dicha participación formalmente constaba a nombre de su esposa Benita . Se acordó que mientras Rodrigo realizaba la gestión y administración de la empresa, el acusado se encargaría de la ejecución de las obras bajo su control, que incluía, entre otras, la compra de materiales y pago de nóminas a los trabajadores. Sargav'02, S.L. tenía aperturada una cuenta corriente en la entidad La Caixa.

   El acusado tenía facultades para disponer de fondos mediante reintegros de la cuenta corriente. Así, entre los años 2003 a 2007 realizó movimientos por valor de 955.972,13 euros, pero una vez verificadas las cuentas, resultó un desfase de 305.594 euros, de los que dispuso el acusado en su beneficio, sin que conste documentación justificativa alguna de que los empleara para satisfacer deudas de la sociedad.

   La Sala de instancia llega a la conclusión que el acusado dispuso en su propio beneficio de la cantidad de 305.594 euros entre los años 2003 a 2007. Y ello con base en los siguientes elementos probatorios:

   - La declaración del querellante, Rodrigo , que declaró cómo ordenó a Bernardino que realizara un estudio pormenorizado de las cuentas de la sociedad y preparara las cuentas anuales de los años 2004 a 2007 para su presentación al Registro Mercantil. El mismo querellante le pidió que en su informe se contabilizaran absolutamente todos los recibos, incluso aquellos que no tenían ni soporte documental.

   - La declaración de Bernardino en el acto de juicio, a quien se le interrogó acerca del informe obrante a folios 266 y siguientes, en el que analizó las cuentas de la sociedad en el período de 2003 a 2007, concluyendo, en un primer momento que faltaban más de 800.000 euros. Tales cuentas fueron rechazadas en la Junta General celebrada el 5 de diciembre de 2008, tras la cual recibió el encargo de integrar la contabilidad B, y de contabilizar todos los recibos, albaranes o apuntes privados, tras lo cual, el resultado que arrojó fue que había una desviación por importe de 305.594,30 euros.

   A través de este informe y de la declaración de este testigo, la Sala llega a la conclusión de la existencia de esa desviación de dinero y que, al no existir documentación alguna que justifique su destino, tuvo que ser desviado en propio beneficio del acusado, conforme al resto de indicios que se exponen a continuación.

   - El informe anteriormente citado, fue corroborado por el denominado "Resumen de Actuación Pericial" de fecha 4 de diciembre de 2008, emitido por el economista y auditor Cayetano , en el que se hace constar expresamente, que revisados los antecedentes contables de la entidad perjudicada, gran parte del saldo se forma por retiradas de efectivo de Hermenegildo para el pago a proveedores, acreedores, contratistas, personal de este, etc. o sea, para gastos de la sociedad, pero no consta que estos pagos se hayan hecho realmente, es decir, no figuran como gasto en la contabilidad.

   - La declaración del propio acusado en el acto de juicio en la que alegó haber realizado los reintegros de La Caixa que figuran en las actuaciones, así como haber realizado pagos en metálico a trabajadores y proveedores, manifestando que siempre entregaba en la oficina de la empresa la acreditación documental por los pagos en metálico (nóminas, recibos o facturas).

   - La declaración de los testigos Ofelia , Marí Luz e Cayetano , en el acto de juicio, que llevaban la contabilidad de la sociedad y que corroboran la declaración del acusado.

   Marí Luz era la hija del acusado, llevaba la contabilidad de la sociedad y Ofelia ayudaba a Marí Luz en la presentación de impuestos. Concretamente la hija del acusado manifestó en el acto del juicio que no apreció ningún desfase en la contabilidad, pero su versión apoyando a la de su padre el acusado, fue desvirtuada con el informe realizado por Bernardino (folio 266 y siguientes) y por el denominado "Resumen de Actuación Pericial".

   Aunque el acusado niega haberse apropiado de la cantidad que se le imputa, la Sala de instancia valora dos aspectos para llegar a la conclusión de que sí dispuso de esa cantidad. Por un lado, el acusado no justifica el paradero de esa cantidad que falta en ningún momento. Y en segundo lugar, también llama la atención a la Sala de instancia que, en la Junta General de 23 de febrero de 2009, se aprobaron las cuentas anuales de los años 2003 a 2007, las cuales arrojaron el desajuste contable citado de 305.594,30 euros, sin que el acusado impugnara judicialmente las mismas. Consta además en su declaración ante el Juzgado de instrucción, que negó haber asistido a esa Junta General; incluso no reconoció su firma en el acta de la misma, lo que motivó que se practicara informe pericial caligráfico que concluyó con que la firma que aparecía en dicha acta era la del acusado. Esta contradicción manifiesta, indica para la Sala de instancia, que en realidad el acusado sí era consciente de que faltaba una cantidad importante a justificar y quiso exculparse alegando que ni acudió a dicha Junta.

   En relación a lo alegado por el recurrente acerca de la posibilidad de que los apuntes contables hayan podido ser alterados o suprimidos, la Sala de instancia no considera que hayan podido tener lugar esas alteraciones, ya que el mismo recurrente no indica qué persona o personas puedan tener interés en realizar esos desajustes ni la finalidad de las mismas. Por tanto, no es más que una manifestación exculpatoria que no tiene apoyo alguno.

   Por último, en relación a la alegación por parte del recurrente, sobre una supuesta confusión de la contabilidad de la sociedad Sargav'02, S.L., con la de otras sociedades de Rodrigo , cuya contabilidad se llevaba en la misma sede, para la Sala de instancia tampoco hay el más mínimo indicio de que hubiera confusión de la contabilidad entre estas empresas. A mayor abundamiento, esta confusión no fue alegada por el acusado en su escrito de impugnación presentado en la Junta General de fecha 5 de diciembre de 2008, ni se hace la más mínima mención a ella en el denominado "Resumen De Actuación Pericial" citado anteriormente emitido por Cayetano , no es afirmada ni siquiera por Marí Luz , hija del acusado, que llevaba la contabilidad de Sargav'02, S.L., y es negada tajantemente por el testigo Bernardino .

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a que el recurrente dispuso en su propio beneficio de la cantidad de 305.594 euros procedentes de la entidad Sargav'02, S.L., conclusión que se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una condena por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   Tampoco se vulnera el principio "in dubio pro reo", ya que la sentencia de instancia manifiesta cuáles son los hechos probados y cuáles han sido los elementos de prueba que ha tenido en cuenta para considerar como acreditada la autoría de los hechos. La aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, sentando la culpabilidad del acusado, como acontece en el caso que nos ocupa.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de estos dos motivos, conforme al artículo 885.1 de la LECRIM .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art.252 del CP en relación con el art. 250.1.6º del CP en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010.

1. Según el recurrente, no concurren los elementos del tipo de la apropiación indebida.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

   Hemos dicho en nuestra STS 428/2015, de 8 de julio : "El art. 252 C.P . sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación de cosas muebles ajenas (delito contra la propiedad) y el de gestión o administración desleal (delito contra el patrimonio) que responden a las dos distintas conductas nucleares representadas por los verbos "apropiarse" y "distraer", ambas con notables diferencias en su estructura típica.

   La Audiencia Provincial condenó al recurrente por la modalidad de distracción. Distraer significa desviar el dinero o cosas fungibles recibidas del fin pactado.

   Los elementos constitutivos de la modalidad delictiva de distracción estarían integrados, en el tipo objetivo por los siguientes elementos:

   1. Que el autor reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de restituir o devolver.

   2. Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto mueble o dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

   3. Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio al sujeto pasivo, lo cual supondría ordinariamente un destino sin retorno o una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

      El tipo subjetivo del injusto se integra, por su parte, con los elementos siguientes:

   1. Que el sujeta tenga conciencia de que se excede de sus facultades al actuar como lo hace.

   2. Que con ello suprime las legítimas facultades del titular del dinero o cosa mueble (fungible) entregada".

3. En el caso de autos, ha quedado probado que, entre los años 2003 a 2007, el acusado realizó movimientos por valor de 955.972,13 euros, pero una vez verificadas las cuentas, resultó un desfase de 305.594 euros, de los que dispuso el acusado en su beneficio, sin que conste documentación justificativa alguna de que los empleara para satisfacer deudas de la sociedad.

   En consecuencia, concurren cada uno de los elementos del delito de apropiación indebida porque el recurrente dispuso durante 4 años, de la cantidad de 305.594 euros, sin que los destinara a los fines correspondientes a la empresa Sardgav'02, S.L., de la que era socio en un 25%. Con su actuar era plenamente consciente del perjuicio que ocasionaba, ya que disponía de las cantidades de efectivo que pertenecían a este empresa en su propio beneficio. La STS 244/2016, de 30 de marzo , señala que "...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio".

   En el caso presente, ha quedado probado que el acusado no dio al dinero el destino que le correspondía en su propio beneficio, apropiándose de la cantidad ya citada.

   De igual forma, consta acreditado que dicha cantidad excedía notablemente de los 50.000 euros, por tanto, es correcta la aplicación del tipo agravado por la cuantía de la defraudación.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de este motivo, conforme al artículo 885.1 de la LECRIM .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: