ATS, 25 de Enero de 2017

La representación procesal de Popular Banca Privada, S.A. y Banco Popular Español, S.A. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 29 de septiembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18.ª), en el rollo de apelación 353/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 109/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de enero de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La Procuradora D.ª María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de Popular Banca Privada, S.A. y Banco Popular Español, S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 22 de enero de 2015, personándose en calidad de recurrente. El Procurador D. Antonio García Martínez, en nombre y representación de D. Luis Alberto , presentó escrito ante esta Sala con fecha 13 de enero de 2015, personándose en calidad de recurrente.

Por providencia de fecha 30 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 12 de diciembre de 2016 la parte recurrente entiende que concurren todos los requisitos para los recursos resulten admitidos. Mediante escrito presentado con fecha 13 de diciembre de 2016, la parte recurrida muestra su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .

El presente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, no superando esta los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en tres motivos:

En el motivo primero, se invoca la infracción de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del TS que proclama la irretroactividad de las normas salvo que excepcionalmente dispongan lo contrario. Se citan como supuestamente infringidas las SSTS de 26 de noviembre de 2011 y de 18 de julio de 2011 y se mantiene que en el presente caso no resulta de aplicación la normativa MiFID por no estar aun en vigor en la fecha de contratación del producto litigioso.

En el segundo motivo, se invoca la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales sobre si resulta posible declarar la nulidad de un contrato bancario ya extinguido citando como contradictorias dos sentencias de la Sección 9.ª de la AP de Valencia que afirmarían que ello no es posible frente a otras dos de la Sección 18.ª de la AP de Madrid que resuelve en sentido contrario.

En el tercer motivo se invoca la infracción de la doctrina de la Sala que declara que no resulta posible la restitución de prestaciones en los casos de relaciones contractuales duraderas si no ha existido un enriquecimiento sin causa de una de las partes a costa de la otra. Se citan como infringidas las sentencias de esta Sala de 11 de febrero de 2003 , de 9 de mayo de 2013 y de 26 de febrero de 2009 , referida a contrato de abanderamiento.

También se interpone recurso extraordinario por infracción procesal que se articula en tres motivos:

En el primero de ellos, al amparo del art. 469.1.2.º LEC se denuncia que la sentencia recurrida incurre en incongruencia extra petita por cuanto que la misma estima una pretensión de la que el actor había desistido.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 469.1.4.º LEC se invoca la vulneración del art. 24 CE por errónea valoración de la prueba realizada por la Sala de apelación que declara que PBP y Banco Popular prestaron efectivamente un servicio de asesoramiento financiero al Sr. Luis Alberto .

En el motivo tercero (citado como segundo), al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se invoca la vulneración del art. 24 CE por errónea valoración de los medios de prueba realizada por la Sala de apelación que declara que PBP y Banco Popular facilitaron una información "insuficiente y defectuosa" al Sr. Luis Alberto al contratar los productos financieros.

Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada no tiene relevancia para la resolución del presente procedimiento, atendiendo a su "ratio decidendi" y a los hechos que la audiencia provincial considera probados ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

Así, respecto de la primera de las cuestiones en la que se plantea la irretroactividad de las normas y se cita doctrina genérica sobre este principio básico, resulta que el mismo no tiene influencia alguna en la resolución de la presente controversia; ello es así, pues si bien es cierto que la sentencia recurrida cita preceptos propios de la conocida como normativa MiFID, introducida en nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, no aplicable al primero de los contratos por razones temporales (aunque sí al segundo), lo cierto es que la doctrina de esta Sala es constante a la hora de indicar que los deberes de información de las entidades financieras ya eran muy intensos incluso antes de la trasposición a nuestro ordenamiento de la normativa MiFID. Así se expresa, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero en la que se indica que:

(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba "una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza" ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]".

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

"1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos"

.

Por tanto, el motivo carece de consistencia alguna al no afectar en nada a la resolución del presente pleito la cita de un precepto aún no en vigor cuando se contrató uno de los productos complejos, pero que sí lo estaba cuando se concertó el segundo de ellos.

En cuanto al segundo de los motivos ha de correr la misma suerte inadmisoria ya que plantea una cuestión sobre la que no se ha pronunciado expresamente la audiencia provincial y no forma parte, por tanto, de la verdadera "ratio decidendi" de la sentencia recurrida. Pero es que, además, aunque sobre la cuestión que plantea la recurrente pueda existir una discrepancia entre las audiencias provinciales formalmente bien planteada, al citar dos sentencias de una misma sección contrapuestas a otras dos de diferente sección, lo cierto es que no se aprecia contradicción alguna entre lo resuelto por la audiencia y la constante doctrina de esta Sala en materia de supuesta confirmación de contratos viciados de nulidad de origen; así, ha dicho esta Sala desde la sentencia de Pleno 764/2014 de 12 de enero de 2015 que:

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

»La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

»Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.».

O en la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en la que se afirma:

Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ».

Por último, el motivo tercero también ha de resultar inadmitido pues pretende la aplicación de una doctrina de esta Sala seguida en supuestos muy concretos, atendidas las circunstancias del caso (en materia de cláusulas suelo) o en ámbitos de la contratación muy específicos, con su propia problemática (contratos de abanderamiento de estaciones de servicio); esta doctrina que pretende invocar la recurrente no resulta de aplicación a la contratación de productos bancarios complejos pues son múltiples las resoluciones de esta Sala (de innecesaria cita) que declaran la nulidad de contratos de bonos estructurados, de participaciones preferentes o deuda subordinada, de permutas financieras...con los efectos restitutorios propios de la nulidad declarada, debiendo, en su caso minorarse con las posibles liquidaciones positivas, réditos o intereses que hubiera podido percibir el cliente; esto es precisamente lo que hace la sentencia recurrida al condenar a la restitución recíproca de las prestaciones, por lo que, una vez más, nos encontramos ante la construcción artificiosa de un interés casacional, que en nada se opone a la doctrina de esta Sala.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse de plano el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .

Sin embargo, esta Sala quiere precisar respecto del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, en el que se plantea una suerte de incongruencia extra petita , ya que la sala de apelación declara la incorrecta la calificación contractual dada al contrato litigioso cuando el demandante habría desistido de esta petición, es de reseñar que dicha declaración en nada afecta al verdadero núcleo de la pretensión que consiste en la declaración de nulidad de los contratos concertados. Nos encontraríamos, por tanto, ante lo que esta Sala ha venido ha denominar como carencia de efecto útil del recurso de casación, que impide acogerlo, incluso en fase de admisión, cuando, «pese a poder encontrar fundamento alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos. Así lo ha declarado esta Sala de manera reiterada (SSTS, entre las más recientes, 28 de junio de 2012, rec. núm. 75/2010 y 20 de septiembre de 2012, rec. núm. 442/2010 , 5 de junio de 2013, rec. núm. 145/2009 ), en cuanto no puede surtir efecto un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido, pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida, incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo ( STS de 2 de junio de 2008, rec. 2522/200 )» ( STS 618/2013 de 25 de octubre ).

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede la imposición de costas a la parte recurrente.