STS 548/2012, 20 de Septiembre de 2012

El Juzgado de Primera Instancia n.º 87 de Madrid dictó sentencia de 21 de abril de 2009 en el juicio ordinario n.º 528/2008, cuyo fallo dice:

Fallo.

Debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional promovida por el procurador Sr. Fernández Múgica en nombre y representación acreditada en la causa.

»Debo estimar y estimo parcialmente la demanda promovida por la procuradora Sra. Álvarez del Valle Lavesque en nombre y representación acreditada en la causa.

»Ante la voluntaria y unilateral resolución del contrato de 1 de agosto de 2005 por D. Nemesio y D.ª Claudia , debo condenar y condeno a ambos a que, conjunta y solidariamente, abonen a Nuevazar, S.L. la suma de 3 571,42 euros en concepto de prima no consumida y la suma de 132 650,60 euros en concepto de cláusula penal, con más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de la demanda hasta esta Sentencia y, desde la fecha de esta resolución, incrementados en dos puntos, hasta el completo pago. Igualmente, les debo condenar y así lo hago al abono de las costas del procedimiento principal y las de la reconvención, que se valorarán por separado».

En los fundamentos jurídicos de la sentencia se contienen, en síntesis, las siguientes declaraciones:

1. La demandante Nuevazar, S.L., que es una entidad operadora de máquinas recreativas, afirma frente a los demandados, D. Nemesio y D.ª Claudia , titulares de un establecimiento de hostelería, que:

   i) Al menos desde 1998 existen relaciones comerciales ente ambas partes.

   ii) El 1 de agosto de 2005, la demandante, a iniciativa del demandado -que pretendía hacer reformas en su local- celebró un contrato privado por el cual se establecía que la demandante entregada en el acto de la firma un préstamo de 20 000 euros, sin intereses, amortizable con cargo al 50% del porcentaje de recaudación que obtuvieran los hoy demandados por la explotación de las máquinas recreativas propiedad de la demandante, a la que correspondía el otro 50% de la explotación.

   iii) Con anterioridad se había hecho entrega de una prima de 15 000 euros, sin obligación de evolución.

   iv) La duración de la explotación de las máquinas que se pactó fue de diez años, hasta el año 2015.

   vi) Para la explotación de las máquinas es obligatoria la obtención de una licencia administrativa que la entidad actora se encargaba de tramitar, una vez firmados los documentos por los demandados, y la explotación ya contaba con la autorización por haberse tramitado y concedido con motivo de las relaciones que ya se venían sosteniendo entre la partes.

   vii) La licencia administrativa se concede por cinco años, por lo que antes de que venciera, la demandante instó de los demandados la firma de los documentos necesarios para su renovación, y los demandados se negaron a ello alegando el desconocimiento del contrato de agosto de 2005 y negando validez a la cláusula de explotación de duración de diez años.

   En la demanda se solicita que se declare la subsistencia y validez del contrato de fecha 1 de agosto de 2005 y se condene a los demandados a realizar los trámites necesarios para la obtención de la renovación de la licencia, y, al tener conocimiento de que la demanda ha obtenido la condición de empresa operadora de máquinas recreativas y que los demandados han instalado sus propias máquinas, alega la demandante que debe entenderse que los demandados han optado por la resolución unilateral del contrato y, por tanto, solicita que sean condenados a devolver la parte proporcional de la prima, correspondiente a los meses que faltan para completar el término pactado en el contrato, 10 375 euros, y, la aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato, por importe de 132 650,60 euros.

   Los demandados se oponen a la demanda y formulan reconvención. Niegan validez al contrato de agosto de 2005, sobre el que alegan que es nulo, por vicio del consentimiento, ausencia de las formalidades en sus suscripción, abuso de la parte contratante e imposición de condiciones abusivas, y que ha sido confeccionado exclusivamente por la demandante en atención a sus necesidades y sin posibilidad de negociar, y se ha logrado con abuso de confianza, fraude y oscuridad en la fijación de las condiciones. Consideran que no procede la devolución de la cantidad solicitada en concepto de prima, ya que no se debe computar la duración del contrato desde agosto de 2005, sino desde junio de 2003 en que se firmó el único contrato que existe entre las partes, lo que supondría un importe proporcional por devolución de la prima de 3 571,42 euros. Sobre la aplicación de la cláusula penal solicitan que, en caso de que deba ser aplicada, se modere en atención a las circunstancias concurrentes.

2. Son dos las cuestiones controvertidas: la existencia del contrato del año 2005 y la petición de la reconvención de que sea anulado el contrato del año 2003, y la moderación de las exigencias económicas.

   i) Sobre la primera cuestión, no se ha demostrado con la prueba practicada la existencia de vicios de consentimiento ni las insuficiencias formales o materiales que se dice por los demandados que concurren en el contrato. Las pruebas testifical y de interrogatorio del demandado han acreditado que el contrato de 2005 fue una novación del contrato de 2003, pedida por el demandado para la obtención del préstamo de 20 000 euros, y no se habló de prima porque no era ese el objeto de la renovación. No tiene sentido que el contrato de 2005 fuera una imposición de la demandante pues esta tenía un contrato vigente desde el año 2003 que le permitía la explotación de las máquinas en el local de los demandados. La lectura de las condiciones contractuales pone en evidencia la similitud generalizada respecto al contrato del año 2003 y no se establece la posición dominante de la demandante.

   De la prueba practicada se deduce que el contrato de 2005 es válido, exigible, conocido y consentido por los demandados y redactado según sus exigencias, y tiene fuerza vinculante para ambas partes. Al haber sido resuelto unilateralmente sin justificación por los demandados, estos vienen obligados por el clausulado del contrato.

   No se ha acreditado razón alguna por la que el contrato de 2003 deba quedar sin efecto o deba ser anulado.

   Los demandados están vinculados por el contrato y les obliga, dada la resolución unilateral, a devolver parte de la prima y a estar a la aplicación de la cláusula penal.

   ii) La segunda cuestión controvertida se contrae a la petición de los demandados de moderación de las peticiones económicas.

   i) En relación con la devolución de la parte proporcional de la prima no consumida, debe estimarse la alegación de los demandados, ya que, según la documentación aportada, la prima comenzó a pagarse a raíz del contrato de 2003, y no con el de agosto de 2005, por lo que el cómputo de la prima no consumida debe hacerse desde el año 2003, en el que comenzó la duración del contrato, por lo que se adeuda la cantidad de 3 571,42 euros.

   ii) Respecto a la cláusula penal, no procede su moderación, ya que la causa por la que los demandados se negaron a la renovación de la autorización administrativa fue el hecho de que ellos mismos se han convertido en empresa operadora. No es una causa justa que impida el cumplimiento del contrato, sino el interés propio con notorio desprecio de lo pactado. Debe ser concedida la indemnización solicitada de 132 650,60 euros.

   La reconvención debe ser rechazada sin necesidad de más argumentación, dado lo declarado.

3. Al prosperar la demanda en su mayor parte y en atención a las circunstancias del proceso, las costas del pleito principal se imponen a los demandados, y, al desestimarse la reconvención, procede imponer sus cotas a los demandados.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19.ª, dictó sentencia de 27 de noviembre de 2009, en el rollo de apelación n.º 618/2009 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nemesio y D.ª Claudia , contra la sentencia dictada con fecha 21 de abril de 2009 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 87 de los de Madrid bajo el n.º 528/2008, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición a la parte apelante de las costas del presente recurso».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Por evidentes razones de lógica y sistemática que hayamos de examinar con carácter prioritario la alegada causa de inadmisión esgrimida por la parte apelada, causa que por demás sería examinable de oficio, dado que su estimación haría innecesario entrar a conocer del recurso, lo expuesto nos lleva al examen del escrito de preparación del recurso, apareciendo que en él se expresa el fallo de la sentencia, se dice que la misma le es perjudicial, que formula preparación del recurso contra la dicha sentencia al no estar conforme con los fundamentos de derecho, así como con la apreciación y valoración de la prueba, y sigue indicando que la sentencia es resuelta con falta de apreciación de las valoraciones fácticas y jurídicas, así como por falta de motivación en cuanto al petitum instado por la parte que prepara el recurso; hace referencia a errores en la valoración de la prueba y a lo que no se valora e inajustado el pronunciamiento relativo a costas, para terminar suplicando se tuviera por preparado el recurso contra la sentencia con las actuaciones subsiguientes, desde lo precedente claramente se extrae que en momento alguno se hace referencia a los pronunciamientos que se impugnan, siendo de señalar, cual resulta de la parte dispositiva de la sentencia, recogida en el antecedente de hecho primero de la presente, que no contiene un pronunciamiento único, así desestima la reconvención y estima parcialmente la demanda, teniendo por resuelto el contrato y un pronunciamiento de condena a dos cantidades por diferentes conceptos, con condena al pago de intereses; partiendo de lo precedente es de indicar que el artículo 457.2 LEC impone que en el escrito de preparación se expresen los pronunciamientos que se impugnan, desde cuya dicción cabe entender que se está estableciendo un momento preclusivo para concretar o delimitar el ámbito del recurso, en relación con el contenido del artículo 465.4 LEC que viene a señalar que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso e impugnación, en su caso, y en su relación los de la oposición, y decíamos que el artículo 457.2 LEC señala un momento preclusivo para concretar el ámbito del recurso, desde el principio dispositivo, pues de no ser así ningún sentido alcanzaría la exigencia que el precepto contempla, por lo precedente que en el escrito de interposición a que se refiere el artículo 458 LEC , no se puedan adicionar pronunciamientos no indicados en el escrito de preparación como objeto de impugnación, pues supondría quebrantamiento del principio de preclusión a que se refiere el artículo 136 LEC , "transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate", en relación con el artículo 132 LEC , así como dejar vacía de contenido la exigencia contemplada en el artículo 457.2 LEC ; desde lo precedente que no se puedan tener por formuladas las alegaciones impugnatorias en relación con pronunciamiento que no se hayan anunciado como objeto de impugnación en el escrito de preparación, desde lo cual que no concretados los pronunciamientos que se impugnan se cierra el recurso, pues nada podría concretarse en el de interposición, lo que habría de llevar en consecuencia a la inadmisión del recurso por falta de cumplimiento de un requisito esencial y no meramente formal o adjetivo, siendo de señalar, además, con la doctrina dominante que tal omisión no es subsanable fuera del plazo mismo para preparación del recurso, lo contrario alteraría el referido principio de preclusión, ampliando un plazo a favor de una parte, se manifiesta la precedente doctrina en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 18.ª, de 12 de marzo de 2004 y 9 de octubre de 2003 , Las Palmas de 18 de noviembre de 2003 , Madrid, Sección 11.ª de 17 de junio de 2003 y 17 de noviembre de 2003 , que citan las de Sección 22.ª de 13 de marzo de 2001 , 1 de febrero de 2002 y 29 de enero de 2002 , de Asturias de 30 de octubre de 2001 , de Burgos de 10 de enero de 2002 , la de Vizcaya, Sección 5.ª de 16 de junio de 2003 y Alicante Sección 7.ª de 12 de julio de 2002, entre otras; siendo de recordar la doctrina que el TC viene manteniendo, en especial desde la STC 37/1995, de 7 de febrero , al señalar que así como el acceso a la jurisdicción es un componente esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 CE , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales (por todas, SSTC 37/1995, de 7 de febrero , de 28 de junio, 43/2000, de 14 de febrero ; 74/2003, de 23 de abril ), salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias. Como consecuencia de lo anterior, "el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión", que "es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos" ( STC 37/1995, de 7 de febrero ). De tal suerte que, mientras el principio pro actione despliega toda su efectividad cuando se trata de acceso a la jurisdicción, en la fase de recurso aquel principio pierde intensidad, porque el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, y se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal (reiterando la doctrina anterior, la STC 119/1998, de 4 de junio , dictada por el Pleno del Tribunal); en el concreto caso de autos nos encontramos con que la sentencia de instancia no contiene un pronunciamiento único, ni los que contiene son consecuencia legal el uno del otro, de modo tal que nos encontramos ante un recurso defectuosamente formalizado, siendo improcedente la subsanación, fuera del plazo legal establecido para la propia preparación, pues ésta alteraría la regularidad formal del procedimiento, dado que a su través se estarían alterando los términos procesales y el indicado principio de preclusividad, desde lo precedente y no estimando aplicable al supuesto de autos el contenido de la sentencia del TC de 15 de diciembre de 2003 al contemplar supuesto distinto, fundamentalmente, sentencia con pronunciamiento único y referirse fundamentalmente al error de expresión interponer por preparar, que estemos en el caso, de reiterando lo dicho, de señalar la indebida admisión del recurso que nos ocupa y por ello dado que lo es caso de inadmisión se convierte en causa de desestimación del recurso, que estemos en el caso de desestimar recurso; siendo de señalar a mayor abundamiento que las alegaciones, que se vierten en el escrito de interposición carecen de virtualidad revocatoria, frente a la clara y fundamentada argumentación de la sentencia recurrida, de la que se extrae la existencia del contrato de fecha 1 de agosto de 2005, sin que en el mismo concurra vicio alguno del consentimiento y dotando de causa novandi en relación con el precedente de 2003, causa que se expresa en la sentencia y no contradicha de contrario, siendo, además, que la prima trae causa del contrato precedente y proceda correctamente la sentencia a condenar a la devolución de la mismas en la proporción resultante del contrato de 2005; siendo además acertada la sentencia de instancia en cuanto a la no moderación de la cláusula penal compartiendo esta Sala completamente el razonamiento que al respecto realiza; siendo igualmente ajustado el pronunciamiento relativo a costas derivadas de la demanda principal, en atención a la escasa diferencia entre la cantidad postulada y la en sentencia acogida, deviniendo desestimada la reconvención de los mismos razonamientos para acoger la demanda principal.

Segundo. Por la desestimación del recurso que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas a la parte apelante, ello a tenor de lo que prescribe el artículo 398.1 de la LEC con su expresa remisión al artículo 394 LEC , y no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de D. Nemesio y D.ª Claudia se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero. «[...] la vulneración del artículo 469.1.4.º LEC en relación con el artículo 457 LEC [...]».

Se fundamenta este motivo en las siguientes alegaciones:

1. El artículo 457 LEC establece los requisitos para la preparación del recurso: citar la resolución apelada, manifestar la voluntad de recurrir y expresar sucintamente los pronunciamientos que se pretenden recurrir.

2. En la preparación del recurso se manifestó la intención de recurrir la sentencia de primera instancia y se hizo una exposición de los pronunciamientos que se deseaban recurrir, en concreto:

   - Todos los pronunciamientos, ya que se dejó claro que la sentencia en su totalidad carecía de la debida apreciación de las valoraciones fácticas y jurídicas.

   - Todos los pronunciamientos, ya que se manifestó la voluntad de recurrir por entender que el Juzgado de Primera Instancia no había apreciado y valorado debidamente la prueba.

   - Todos los pronunciamientos, dado que se dejó patente que la sentencia apelada no había tenido en cuenta la prueba de interrogatorio de parte de la demandante.

   Interpretar que la recurrente no expresó los pronunciamientos que se recurrían es interpretar mal la preparación del recurso, por ser clara su intención, y provoca indefensión al denegarse el acceso al recurso aunque se han cumplido todos los requisitos.

   En la preparación también se hizo expresa mención de los pronunciamientos sobre las costas.

   El escrito cumplía todos los requisitos legales.

   El único motivo por el que cabe denegar la preparación es porque la resolución no fuera apelable.

   Se cita la STC 22/2007, de 12 de febrero de 2007 , y se transcribe en parte.

   En la sentencia recurrida se han exigido a los recurrentes más requisitos que los que la ley establece para la preparación y se vulnera del derecho de tutela efectiva.

3. El fallo de la sentencia de primera instancia solo contiene un pronunciamiento principal, los demás se derivan de él, son accesorios.

   La propia sentencia recurrida reconoce que solo hay un pronunciamiento principal del que todos los demás son dependientes, por esa razón ese es el único pronunciamiento contra el que se preparó apelación.

   En una sentencia que posea un solo pronunciamiento principal, en el momento de preparar el recurso, se puede deducir de forma lógica y razonable que este es el pronunciamiento que se pretende recurrir.

   Motivo segundo. «También ha resultado infringido el artículo 469.1.4.º LEC en relación con el artículo 231 LEC [...]».

   Se fundamenta este motivo, en lo sustancial, en las siguientes alegaciones:

1. La Audiencia Provincial, al entender que existían defectos procesales, debió dar traslado a la apelante para poder proceder a su subsanación, en aplicación del artículo 231 LEC , y no desestimar el recurso sin entrar en el fondo.

   Sobre la subsanación de defectos formales se citan las SSTC 213/1990, de 20 de diciembre , 172/1995, de 21 de noviembre , 285/2000 de 27 de noviembre , 238/2002 de 9 de diciembre .

2. Debe existir una proporción entre el defecto advertido y la sanción que debe acarrear, y procurar la subsanación del defecto.

   Cita la STC 144/2004, de 13 de septiembre .

   Motivo tercero. «[...] ha sido vulnerado el artículo 469.1.4.º LEC en relación con el artículo 24.1 CE [...]».

   Se fundamenta este motivo, en lo sustancial, en las siguientes alegaciones:

1. Se ha vulnerado el derecho de tutela efectiva en su aspecto de derecho de acceso al recurso de apelación.

   Cita las SSTC 19/2009, de 26 de enero , y 270/2005, de 24 de octubre .

   La interpretación efectuada en la sentencia recurrida de los artículos 457 y 458 LEC vulnera el derecho de tutela efectiva.

   Debe ponderase la entidad de defecto cometido.

   Reitera la cita de la STC 144/2004, de 13 de septiembre .

2. La consecuencia procesal que debe tener el defecto procesal supuestamente cometido no debe ser el rechazo del recurso, porque al impugnarse la totalidad de los pronunciamientos resulta inútil particularizar qué concretos motivos son objeto de apelación, pues lo son todos, y los supuestos defectos de la preparación han quedado subsanados por el escrito de interposición de la apelación.

   Cita en apoyo de esta tesis la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1.ª, de 11 de febrero de 2002 .

   Termina la recurrente solicitando a la Sala que «anule la sentencia recurrida, se ordene que se repongan las actuaciones al estado y momento procesal en que se denegó la admisibilidad del recurso de apelación, y se dicte sentencia entrando a conocer del fondo del asunto».

Por auto de 19 de octubre 2010 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Nuevazar, S.L. se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

1. Sobre el cumplimento de los requisitos exigidos en el artículo 457.2 LEC .

   El precepto impone que en el escrito de preparación de la apelación se indiquen los pronunciamientos recurridos, y en el escrito de preparación de la apelación presentado por los recurrentes, estos se limitaron a afirmar que no estaban conformes con los fundamentos de Derecho y con la apreciación y valoración de al prueba, sin reparar en que, según ha declarado el Tribunal Supremo, los recursos se dan contra el fallo de las sentencias y no contra sus fundamentos jurídicos.

   En el escrito de preparación no se dio cumplimiento al artículo 457.2 LEC .

   El recurrente, en su afán de justificar la legalidad del escrito de preparación, incurre en contradicciones.

   Se cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, de 17 de diciembre de 2009 , sobre significado del vocablo «pronunciamientos».

   La exigencia de la identificación de los pronunciamientos recurridos está en que los no impugnados devienen firmes y no son susceptibles de modificación en la apelación.

   El fundamento de Derecho de la sentencia de primera instancia a que se hizo mención en el escrito de preparación incluye múltiples y diversos aspectos del litigo, ya que fueron varias las pretensiones deducidas por las partes.

   El artículo 547 LEC obliga a expresar los pronunciamientos apelados.

   No estamos ante una sentencia con un pronunciamiento único, y es imprescindible indicar los pronunciamientos que se impugnan. Se cita y transcribe en parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de septiembre de 2008 .

   Es cierto que los tribunales tienen a sostener criterios no formalistas para propiciar que los escritos de las partes cumplan la función que les es propia, pero el ATC 262/1995 establece que el derecho a la tutela judicial efectiva no se ve vulnerado por una decisión de no-admisión de un recurso, aplicada por el órgano judicial de forma razonada y no arbitraria.

   2. Sobre la subsanación de los defectos procesales al amparo del artículo 231 LEC .

   El defecto apreciado por la sentencia recurrida en el escrito de preparación de la apelación no es subsanable, porque se vulneraría el principio de preclusión.

   Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6.ª, de 21 de enero de 2010 .

   Es correcto el criterio de la sentencia recurrida al estimar que no puede subsanarse la falta advertida porque se ha producido la preclusión del plazo hábil para formalizar el acto procesal.

   Cita la STS de 29 de septiembre de 2010 .

   Si el recurrente cometió una irregularidad agotando el plazo procesal para la preparación de la apelación, no puede alegar que no se le dio trámite de subsanación.

3. Sobre la aplicación del principio pro actione en fase de recurso.

   El acceso a los recursos tiene un tratamiento constitucional distinto al acceso a la jurisdicción, ya que el derecho a los recursos no nace de la Constitución sino de la ley procesal.

   Cita la STS de 13 de junio de 2002 y 22 de febrero de 2001 , y la STC 37/1995, de 7 de febrero , que se transcriben en parte.

   El criterio que sostiene la recurrente dejaría vacío de contenido el artículo 457 LEC .

   Cita las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia, de 28 de enero de 2002 , Madrid, Sección 22.º, de 29 de enero de 2002 , Madrid, Sección 11.ª, de 14 de enero de 2003 , Alicante, Sección 7.ª, de 17 de enero de 2003 , Barcelona, Sección 18.ª, de 11 de octubre de 2002 , Jaén, Sección 3.ª, de 9 de abril de 2003 .

4. Sobre la vulneración del derecho de tutela efectiva.

   El derecho de tutela efectiva comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, que puede ser de no-admisión cuando concurra una causa razonable para ello y así se acuerde de forma motivada.

   Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 5 de mayo de 2010 , que transcribe en parte.

   La sentencia recurrida, para eliminar la posibilidad de indefensión entra, a mayor abundamiento, a conocer sobre el fondo y desestima el recurso de apelación.

   No hay indefensión para los recurrentes pues la sentencia recurrida a examinado el fondo del asunto.

   Termina la parte recurrida solicitando que «se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto de contrario y devolviendo las actuaciones al Tribunal del que proceden, con imposición de costas a los recurrentes».

En el juicio ordinario 528/2008, del que dimana este recurso, consta escrito de preparación del recurso de apelación, presentado por la representación procesal de D. Nemesio y D.ª Claudia , con el siguiente contenido:

Al Juzgado de Primera Instancia n.º 87 de Madrid.

D. Juan Antonio Fernández, procurador de los Tribunales de Madrid y de D. Nemesio , y D.ª Claudia , ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, digo:

»Primero. Que el pasado 29 de abril de 2009, ha sido notificada a esta parte, sentencia n.º 65/09, de fecha 21 de abril de 2009 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.° 87, de Madrid, en la que se falla:

»[Se transcribe el fallo de la sentencia de primera instancia].

»Segundo. Que entendiendo esta parte que es gravemente perjudicial para los intereses de mis representados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por medio del presente escrito vengo a formular en tiempo y forma, preparación del recurso de apelación contra la sentencia n.º 65/09, de 21 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 87 de Madrid , al no estar conforme esta parte con los fundamentos de Derecho, así como con la apreciación y valoración de la prueba, y más concretamente, todo sea dicho en estrictos términos de defensa, por cuanto:

»1. La sentencia referenciada, es resuelta con falta de apreciación de las valoraciones fácticas y jurídicas, así como por su falta de motivación en cuanto al petitum instado por esta parte.

»2. En cuanto a la apreciación y valoración de la prueba, contiene ciertos errores en cuanto a la duración de los contratos, así como con respecto al objeto de los mismos, conllevando la consiguiente incongruencia en su valoración.

»3. Asimismo, de la prueba practicada el día de la vista, a pesar de ser reconocido por la parte actora el momento en que cesaron en su actividad mercantil para con mis patrocinados, dicha circunstancia no ha sido valorada ni tan siquiera apreciada en la referida resolución, a pesar de ser imprescindible, caso de que corresponda aplicar la cláusula penal, que igualmente debe entenderse en todo caso desproporcionada, y por tanto correspondería su moderación, toda vez que concurren los requisitos de facto para ello.

»4. Igualmente, en cuanto a la condena en costas a esta parte del procedimiento principal y de la reconvención, por entender no ajustada a derecho la misma en ambos procedimientos, como consecuencia de no haberse apreciado las normas aplicables al efecto, máxime cuando con respecto al procedimiento principal es estimada parcialmente la demanda promovida por la parte actora.

»Suplico al Juzgado: Que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y por cuanto en el cuerpo del mismo se manifiesta, tenga por preparado recurso de apelación contra la sentencia n.° 65/09, de fecha 21 de abril de 2009 , dictada en los presentes autos por este Ilustre Juzgado al que me dirijo, acordando, tras los tramites legales oportunos, el emplazamiento a esta parte, para la interposición del recurso preparado contra la expresada sentencia, de conformidad con el articulo 457 y siguientes de la LEC ».

Por providencia de 21 de mayo de 2012 se acordó:

Examinadas las actuaciones de las que dimana el presente rollo, se acuerda:

Oír a las partes personadas en este rollo sobre el carácter no recurrible en casación de la sentencia impugnada, por no alcanzar el litigio la cuantía exigida en el artículo 477.2.2.º LEC , en su redacción vigente a la fecha de la sentencia de segunda instancia que es de aplicación, que impide formular recurso extraordinario por infracción procesal por aplicación de lo previsto en la disposición final 16.ª , 1,I LEC , a cuyo fin se les concede el término de diez días

Y verificado dese cuenta».

DÉCIMO.- La representación procesal de los recurrentes presentó escrito, el 6 de junio de 2012, en el que efectúa, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. El trámite de audiencia concedido en la providencia de 21 de mayo de 2012 debió acordarse antes de que se resolviera sobre la admisión del recurso, según contempla el artículo 473.2 LEC .

El recurso ya ha sido admitido y no se contempla en la ley ningún trámite posterior para decidir sobre la admisión o no del recurso.

2. El auto de admisión del recurso es firme y no puede ser modificado.

3. El auto de admisión del recuso tiene autoridad de cosa juzgada por lo que debe confirmarse la admisión del recurso. Lo contrario supone modificar una resolución firme, prohibido expresamente por el ordenamiento jurídico.

4. Un acto judicial firme no puede ser modificado sin causa legal que lo justifique, dado que es contrario al principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 9.3 CE .

5. El artículo 118 CE obliga a cumplir las resoluciones judiciales firmes, por lo que debe estarse a lo acordado en el auto de admisión.

6. Para el caso de no ser atendidas las anteriores alegaciones, se expone que: (i) se tengan por reproducidas las alegaciones efectuadas en el escrito de preparación del recurso; (ii) existe interés casacional sobre el objeto del recurso; (iii) la parte recurrida no ha alegado el carácter no admisible del recurso; (iv) sobre cualquier formalidad y rigurosa aplicación de elementos formalistas, debe prevalecer la justicia material con respeto del derecho a obtener una resolución jurídica ajustada a las normas procesales y motivada en Derecho.

La cuestión debe resolverse a favor de la eficacia del derecho de tutela efectiva.

Lo que constituye el fondo del asunto es la existencia de defectos de motivación en la sentencia recurrida que es lo planteado en el recurso extraordinario por infracción procesal.

Termina la parte recurrente solicitando que «se dicte auto confirmando la admisión del recurso interpuesto acordada por el auto de 19 de octubre de 2010».

La representación procesal de la parte recurrida presentó escrito, el 4 de junio de 2012, en el que expuso, en síntesis, que: (i) no procede el recurso extraordinario por infracción procesal, dado que la sentencia recurrida no es recurrible en casación dado que el proceso no alcanza la cuantía fijada en el artículo 477.2 LEC , y no estamos ante un litigio seguido para la tutela civil de los derechos fundamentales; (ii) la sentencia recurrida no es recurrible y no obsta que el recurso extraordinario por infracción procesal haya sido admitido a trámite, dado el carácter provisorio del auto de admisión respecto a la sentencia definitiva.

Termina la parte recurrida solicitando que «en méritos de lo expuesto, se acuerde conforme a lo interesado».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 5 de septiembre de 2012, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

AATS, autos del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

DF, disposición final.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

RICP, recursos extraordinario por infracción procesal y casación.

RIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

RQ, recurso de queja.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Una entidad mercantil interpuso demanda a fin de que se declarara la existencia y validez de un contrato de explotación de máquinas recreativas suscrito con los demandados en el año 2005, solicitó la condena de los demandados a su cumplimiento y, con carácter subsidiario, la resolución del mismo, con la devolución de la parte proporcional de la prima entregada y no consumida y la condena de los demandados al pago de la cláusula penal pactada.

   En la demanda se dijo que la cuantía del proceso era indeterminada, se cito el artículo 251.11.ª LEC , y se argumentó sobre la imposibilidad de fijar la cuantía, y en el suplico se fijó el importe reclamado en la petición subsidiaria de la demanda en 143 025,60 €, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

   El Juzgado de Primera Instancia, en el auto de admisión de la demanda, consignó que en la demanda se había señalado como cuantía del litigio la cantidad de 143 025,60 €.

2. Los demandados se opusieron a la demanda y formularon reconvención en la que solicitaron la resolución de un contrato de explotación de máquinas recreativas celebrado con la demandante en el año 2003 y la nulidad e inexistencia del contrato celebrado en el año 2005.

   En la contestación a la demanda se expuso que la cuantía de la demanda era indeterminada y en la reconvención se manifestó que su cuantía era indeterminada.

   El auto de admisión de la reconvención no fijó su cuantía.

3. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y desestimó la reconvención, y acordó que, ante la voluntaria e injustificada resolución unilateral por parte de los demandados del contrato celebrado en el año 2005, procedía su condena al pago de la prima no consumida y de la cláusula penal, 136 222, 02 €, más los intereses desde la fecha de la demanda.

4. La sentencia de primera instancia fue apelada por los demandados.

5. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación. Declaró que, según se había alegado, por la parte apelada, el escrito de preparación del recurso de apelación no cumple los requisitos formales que exige el artículo 457.2 LEC , dado que en él no se han especificado los pronunciamientos que se impugnan.

   A mayor abundamiento, en esta sentencia se declaró que: (i) las alegaciones del escrito de interposición no pueden prosperar; (ii) de la clara y fundamentada sentencia de primera instancia, se extrae que no hubo vicio del consentimiento en la celebración del contrato del año 2005, que fue novación del contrato del año 2003; (iii) procede la devolución de la prima pues trae causa en el contrato del año 2003; (iv) se comparte lo argumentado por la sentencia de primera instancia en relación con la procedencia de no moderar la cláusula penal; y (v) en cuanto a los pronunciamientos sobre costas, son procedentes pues la demanda se ha estimado sustancialmente y se ha desestimado la reconvención.

7. Contra la sentencia de segunda instancia los demandados han interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, que ha sido admitido.

8. Las partes personadas en este rollo han sido oídas sobre el carácter no recurrible de la sentencia impugnada por ser el litigio de cuantía inferior a la exigida.

Carácter no recurrible de la sentencia.

1. La normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. Esta Sala no se ve vinculada por la decisión de la Audiencia Provincial sobre la preparación del recurso ( SSTS de 12 de junio de 2008, RC n.º 1311/2001 , 29 de mayo de 2008, RC n.º 455/2001 ) y puede el Tribunal apreciar de oficio la concurrencia de una causa que impida su admisión ( STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 4549/1998 ), por lo que es posible, incluso es obligado, examinar en fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida ( SSTS de 12 de junio de 2008, RC n.º 1311/2001 , 18 de febrero de 2011 , RIPC n.º 2005/2006 ).

2. En el recurso nos encontramos ante un proceso que, por voluntad de las partes, se siguió como de cuantía indeterminada, tanto la demanda principal como la reconvención, cuya valoración por separado impone el artículo 252.5.ª LEC , en el que el único dato económico que puede tenerse en consideración es el importe reclamado como consecuencia de la resolución del contrato solicitada con carácter subsidiario en la demanda, 143 025,60 €, al que se hizo referencia en el auto de admisión de la demanda.

   En consecuencia, la cuantía de la demanda y la cuantía de la reconvención no alcanzan la exigida por el artículo 477.2.2.ª LEC - en la redacción aplicable por razones de vigencia- para acceder al recurso de casación, lo que supone, en aplicación de la DF 16.ª , 1 LEC , la imposibilidad de formular recurso extraordinario por infracción procesal, según constante doctrina de esta Sala que impide el acceso a la casación de las sentencias dictadas en juicios seguidos por razón de la cuantía en los que esta no haya sido determinada o, siendo determinada, no exceda de 150 000 €.

3. Para agotar la respuesta a esta cuestión, deben hacerse dos precisiones:

   1. La reglas aplicables a la cuantificación de la demanda y de la reconvención -el artículo 251.8.ª LEC , sobre juicios que versan sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, el artículo 252.1.ª, último inciso, 2.ª, 5.ª y 6.ª LEC , sobre acumulación eventual de acciones, acumulación de peticiones accesorias, cuantificación de la reconvención y pluralidad de demandados- no permiten llegar a la concusión, atendida la carencia de datos en el litigio sobre el valor de los contratos discutidos, de que la cuantía de la demanda o de la reconvención pueda exceder de 150 000 €.

      A tal efecto no deben tenerse en cuenta los posibles intereses solicitados en la petición subsidiaria de la demanda, pues, de acuerdo con el artículo 252.2.ª último inciso, LEC , es una petición accesoria cuyo importe no es cierto y determinado, y, según constante doctrina de esta Sala, solo pueden computarse para la fijación de la cuantía los intereses que se deduzcan como devengados a la fecha de interposición de la demanda, si de ella se derivan los datos necesarios para su determinación ( AATS de 13 de diciembre de 2011, RQ n.º 505/2011 , 2 de noviembre de 2011, RC n.º 367/2011 ).

   2. El importe de la condena dineraria fijado en la sentencia recurrida -por confirmación de la sentencia de primera instancia-, que esta Sala ha tenido en cuenta en ocasiones en las que -seguido el juicio como de cuantía indeterminada- de las sentencia de ambas instancias se derivaba, de forma relativa, que la cuantía del litigio superaba el límite establecido para la casación, tampoco permite, en este caso, el acceso al recurso, dado que es inferior a 150 000 €.

4. El carácter no recurrible de la sentencia de segunda instancia implica la concurrencia de la causa de no admisión prevista en el artículo 473.2.1.º, en relación con la DF 16.ª , 1, regla 2.ª, LEC , que se convierte en este momento procesal en causa de desestimación ( SSTS 13 de febrero de 2009, RC n.º 2/2001 , 31 de enero de 2011 , RIP n.º 1916 / 2007). No obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( STS 18 de febrero de 2011, RIPC n.º 2005/2006 ).

5. La doctrina expuesta en el apartado A) de este fundamento jurídico, sobre el carácter imperativo e indisponible de las normas de acceso a los recursos extraordinarios impide tomar en consideración las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, si bien procede hacer las siguientes precisiones: (i) según se ha dicho, la procedencia del recurso está sometida al examen definitivo que se realiza en la sentencia; (ii) en el escrito de preparación del recurso -al que se remite la parte recurrente- no hay alegación alguna que deba tenerse en consideración en orden a justificar que la cuantía del proceso permite el acceso a la casación y, en consecuencia, al recurso extraordinario por infracción procesa; (ii) la alegación de existencia de interés casacional es improcedente, ya que -al margen de que no se ha formulado recurso de casación- estamos en un proceso seguido por razón de la cuantía cuyo acceso a la casación -y, en consecuencia, al recurso extraordinario por infracción procesal- se decide en función de la cuantía del proceso; (iii) no se vulnera el derecho de tutela efectiva, dado que este no comprende el derecho a obtener una resolución favorable y se satisface mediante el acceso de las partes al proceso sin limitación de garantías ( SSTC 40/1994, de 15 de febrero , 198/2000, de 24 de julio ) y mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho ( SSTS de 24 de enero de 2003, RC n.º 2031/1997 , 6 de abril de 2006, RC 3555/1999 , 25 de mayo de 2010 , RC n.º 931 / 2005, y SSTC 220/1993, de 30 de junio , 198/2000, de 24 de julio ).

Inexistencia de indefensión y falta de efecto útil del recurso.

Para más completa tutela del recurrente, conviene hacer las siguientes consideraciones sobre el recuso extraordinario por infracción procesal que se ha formulado.

La sentencia recurrida ha basado la desestimación del recurso de apelación de la recurrente en la concurrencia de defectos en la preparación del recurso de apelación, pero no se ha limitado al examen de esta cuestión y, de forma breve, ha motivado -con remisión a la motivación de la sentencia de primera instancia que asume- la improcedencia del recurso de apelación de la recurrente en cuanto a las cuestiones de fondo planteadas en el mismo, y lo ha hecho, como expresamente se indica en ella, a mayor abundamiento.

Esta circunstancia comporta dos consecuencias:

1. La indefensión material -que es presupuesto de la formulación de un recurso extraordinario por infracción procesal, en el que se alegue la vulneración de una norma procesal que ha provocado el quebranto del derecho de tutela efectiva con indefensión para la parte ( SSTS de 30 de septiembre de 2009, RC n.º 846/2004 , 13 de enero de 2010, RC n.º 2668/2004 , 20 de julio de 2011 , RC n.º 97 / 2008)- no existe, pues los recurrentes han obtenido una resolución motivada en Derecho sobre las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, según exige el derecho de tutela efectiva ( SSTS 25 de mayo de 2010 , RC n.º 931 / 2005, 25 de febrero de 2011, RIP n.º 1234/2006 , y SSTC 220/1993, de 30 de junio , 198/2000, de 24 de julio ), lo que priva de fundamento al recurso extraordinario por infracción procesal, pues la indefensión que se alega y que justificaría el mismo se basa en que el apelante no ha obtenido respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

2. Los recurrentes solo han recurrido, a través del recurso extraordinario por infracción procesal, la desestimación del recurso de apelación por razones formales, pero no han hecho extensivo el recurso -ni han formulado casación- contra la desestimación, efectuada a mayor abundamiento, del recurso de apelación por motivos de fondo. Por lo que, aunque la sentencia fuera recurrible y aunque -dicho sea a efectos dialécticos- se hubiera producido la infracción denunciada en el recurso extraordinario por infracción procesal, el principio de equivalencia de resultados o efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RC n.º 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , RIPC n.º 1557 / 2008) impide la anulación de la sentencia, dado que permanecería el pronunciamiento de desestimación de la apelación por razones de fondo.

Desestimación del recurso y costas.

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 476.3 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 LEC, en relación con el 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.