STS 56/2017, 6 de Febrero de 2017

El Juzgado Central de Instrucción número 2 de Madrid, instruyó sumario con el número 7 de 2014, contra Manuel , Victorio y Adriana , y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sala Penal de la Audiencia Nacional, cuya Sección Primera, con fecha 10 de junio de 2016, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El presente procedimiento se inició a partir de un control rutinario efectuado el día 9 de Octubre de 2.013 sobre un grupo de personas, tras efectuarse indagaciones sobre su situación patrimonial (que evidenció su falta de actividad retribuida legal ni real) y sus antecedentes penales, unido a unos movimientos extraños efectuados ese día que provocaron el control policial.

Una vez iniciadas las correspondientes investigaciones a través de numerosas intervenciones telefónicas y controles/vigilancias paralelas, se desveló que las personas objeto de control el 9 octubre formaba parte de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes, en concreto de cocaína, la cual manipulaban en diversos laboratorios tenían instalados en domicilios de diferentes puntos de la geografía nacional.

De este modo se averiguó que en la CALLE005 número NUM008 de la localidad madrileña de Parla, residían los imputados Blas y su hermano Geronimo , así como también la imputada Elisa esposa del anterior. Los mismos igualmente accedían habitualmente a otro domicilio de la misma localidad de la CALLE006 NUM009 , domicilio habitual del otro imputado llamado Rubén . En ambas casas estos cuatro imputados de manera indistinta manipulaban la cocaína que compraban para distribuir posteriormente en el mercado utilizando numerosas sustancias de corte.

De igual manera, las citadas personas, en unión del imputado llamado Pedro Enrique , se trasladaban con carácter habitual a otro de los laboratorios que les servía para adulterar la droga y que estaba en la CALLE007 número NUM010 escalera NUM011 NUM012 de Valencia, residencia habitual del imputado Eusebio , así como también al domicilio de la CALLE008 el número NUM013 - NUM014 de Palencia , domicilio habitual de los imputados Victorio y su esposa Adriana .

En tales tareas también cooperaba de manera activa la esposa de Pedro Enrique , la imputada Delfina (9) con la que convivía en la CALLE009 de Torrejón de Ardoz-

Como miembro también de la organización criminal se encontraban el hermano de Pedro Enrique , el imputado llamado Luis Angel y el llamado Manuel (10), los cuales no sólo mantenían fluidas conversaciones con los demás miembros de la organización para coordinar el transporte del estupefaciente, sino que también se reunían con ellos de manera frecuente para ultimar detalles de su actividad ilícita y llevarla a cabo.

A lo largo de las numerosas vigilancias de los desplazamientos de las anteriores personas por el territorio nacional desde octubre 2013 a febrero 2014 con la finalidad de la distribución de cocaína, se averiguó que los integrantes de la organización criminal utilizaban los vehículos .... SLR propiedad de Geronimo , .... TZV , .... FZM (también propiedad de Geronimo ), y .... RNW desplazándose de manera conjunta e indistinta en la mayoría de los casos todos ellos no solamente entre los domicilios antes señalados sino también a la zona de Murcia y de Andalucía para la distribución de drogas.

Como medio de seguridad en las comunicaciones cada vez que efectuaban transporte de estupefaciente o se trataba el tema del pago de las transacciones, Blas se servía del PIN Blackberry " Tatana Madrecita Hermosa" para evitar ser detectado, llegando incluso a enviar fotografías de la sustancia con la que traficaban al resto de los miembros de la organización a través de los chats que manejaba.

Como consecuencia de la interceptación de las comunicaciones de los anteriores se pudo averiguar que el día 26 febrero 2014 se iba a efectuar un transporte de droga por parte de la organización, con lo cual se montó un dispositivo de vigilancia sobre las personas investigadas . Y así, en la localidad murciana de Totana se pudo detener a bordo del vehículo PEUGEOT .... RNW al imputado Pedro Enrique , yendo a bordo también Eusebio y el también imputado llamado Justino . El citado vehículo era propiedad de Coral que se lo había dejado a Justino , sin que conste que ella tuviera conocimiento de la actividad ilícita que realizaba éste. El mismo servía de "lanzadera" del vehículo SEAT IBIZA matricula .... TZV que circulaba detrás conducido por Blas y que tenía como ocupante a la imputada Rafaela .En un doble fondo de este vehículo se pudieron encontrar tras el registro dos paquetes que contenían respectivamente 1011,7 q y 1011,2 g netos de cocaína con pureza respectivamente del 64,4% y 68,7%.

Efectuados los consiguientes registros en los domicilios objeto de las vigilancias y antes mencionados se pudo incautar:

- CALLE005 NUM008 de Parla , domicilio de los hermanos Blas Geronimo y Elisa (f° 1193 ss): dos paquetes de 1,4 y 0,6 g netos de cocaína con pureza del 30,6 y 72,0% respectivamente, así como 200,5gr de piracetam, 16,9gr de fenacetina y 64gr de procaína respectivamente, 5 ordenadores portátiles ,715 €, múltiples

- En la habitación: diversos envoltorios con sustancia blanca que se corresponden con el estupefaciente antes mencionado, y las diversas sustancias para adulterar la cocaína

- CALLE008 número NUM013 NUM014 de Falencia, domicilio de Victorio y Adriana (F° 1157 y ss ) se encontró una bolsita que contenía estupefaciente (cocaína) en la habitación.

Mientras se efectuaba con Victorio el registro, se encontró a Adriana en las zonas próximas al trastero n° NUM015 del nivel -2 (también registrado por la comisión judicial sin resultado), la cual estaba en el nivel -1 en pijama y zapatillas, indicando a los agentes que se "había equivocado de planta" y que a preguntas de aquéllos señaló "que no disponía de trastero alguno". Al sospecharse de todo lo anterior, se procedió a hacer una requisa por la zona, encontrando los agentes encargados, en el nivel - 2 en una esquina junto a la escalera, una serie de objetos reseñados fotográficamente y que eran: un gorro de lana blanco en cuyo interior se encontraron 6 fajos de billetes de € hasta un total de 1100€ atados con gomas, cuatro envoltorios de plástico conteniendo cocaína, una balanza de precisión Fuzion FR 350 y un juego de llaves compuesto por: un llavero de piel con dos etiquetas de plástico en una de las cuales ponía "trastero NUM015 ". y otro llavero azul con la leyenda "candado de bicicleta".

De todo ello dio fe el secretario judicial del Juzgado de Instrucción 5 de Palencia, así como de que la llave encontrada entre los objetos ocultados en el hueco de la escalera, abría el candado de la bicicleta que Victorio tenía guardada en el trastero n° NUM015 .

Los 5 paquetes incautados y reseñados anteriormente estaban compuestos de : 26,5g netos de cocaína al 22,2%, 15,1g netos de igual sustancia al 51,3%, 1,5 g netos de cocaína al 25,6% 0,2 g netos de igual sustancia al 28,6%, 0,1 g de igual sustancia netos al 22.

AVENIDA001 número NUM016 piso NUM017 de Móstoles domicilio del imputado Manuel , no se encontró nada, si bien preguntado por los funcionarios si poseía algún tipo de sustancia estupefaciente, de modo voluntario el mismo entregó una bolsa con 1,5 g netos de cocaína de pureza 42,5% mezclado con levamisol y piracetam.

La totalidad de las muestras, garrafas, botes, botellas y recipientes que contenían sustancias químicas fueron analizadas dando como resultado que constituían (f° 2073 ss): metil etil cetona, cafeína, éter dietílico, tetracaína, etanol, fenacetina, diclorometano, inositol, y acetona.

La cocaína base se disuelve en éter dietilico, diclorometano, acetona, metil etil cetona, tolueno, etanol.. y en general cualquier disolvente para producir clohidrato de cocaína.

La adulteración de la cocaína se realiza con anestésicos locales no fiscalizados como la tetracaína , fanacetina , o estimulantes como la cafeína.

El total de la cocaína incautada, una vez analizada por lotes, hubiera tenido en el mercado un valor de 341.077.01€ por venta en dosis (a 18.71€/dosis con una pureza media de 31% 2687ss

Las acusadas Delfina Y Elisa no participaban directamente en la actividad ilícita descrita de sus parejas sentimentales también acusadas, sino que a veces tenían papeles totalmente secundarios.

La acusada Adriana , mujer de Victorio , tampoco participaba directamente en el delito descrito, sino de modo secundario, en el modo indicado en el presente escrito cuando se indica como se desarrolló el registro de su domicilio.

Todos los acusados, salvo Manuel , y Rafaela han reconocido su participación en estos hechos y su vinculación con los demás acusados, en el modo descrito por el Ministerio Fiscal.

Este acusado consumía sustancias estupefacientes, que esporádicamente compartía con otras personas no identificadas, sin que conste drogodependencia.

Rafaela ha sido ejecutoriamente condenada por delito contra la salud pública por S.ll-4-13a6 años y 6 meses de prisión según consta en el folio 1969, siendo detenida en el vehículo conducido por Blas , al que conocía de antes, que le había invitado a realizar un viaje de ocio, durante un permiso penitenciario, sin que esta tuviera conocimiento de la existencia de la sustancia estupefaciente en el interior del mencionado vehículo.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: A.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rafaela de los delitos por los que era acusada en esta causa por los motivos indicados.

2. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

   A Adriana en su cualidad de cómplice de un delito ya definido contra la salud pública, con la atenuante muy cualificada de reconocimiento tardío de los hechos, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES de prisión y multa de 200.000€ con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago. y en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de pertenencia a grupo criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISION.

   A Elisa en su cualidad de cómplice de un delito ya definido contra la salud pública, con la atenuante muy cualificada de reconocimiento tardío de los hechos, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión y multa de 200.000€ con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago. y en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de pertenencia a grupo criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISION

   A Delfina en su cualidad de cómplice de un delito ya definido contra la salud pública con la atenuante muy cualificada de reconocimiento de los hechos a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión y multa de 200.000€ con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago. y en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de pertenencia a grupo criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISION

   A Victorio en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública con la atenuante muy cualificada de reconocimiento de los hechos, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de 200.000€ con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago.

   Y en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de pertenencia a grupo criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISION

   A Blas en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública, con la agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de reconocimiento tardío de los hechos, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de 200.000€ con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago. y en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de pertenencia a grupo criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISION

   A Pedro Enrique . en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública con la agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de reconocimiento tardío de los hechos, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de 200.000€ con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago. y en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de pertenencia a grupo criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISION

   A Geronimo , en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública con la atenuante muy cualificada de reconocimiento tardío de los hechos, a la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de 200.000 € con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago. y en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de pertenencia a grupo criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISION

   A Rubén , en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de 200.000€ con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago. y en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de pertenencia a grupo criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISION

   A Eusebio , en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública, con la atenuante muy cualificada de reconocimiento tardío de los hechos, a la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de 200.000€ con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago. y en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de pertenencia a grupo criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISION

   A Justino en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública, con la atenuante muy cualificada de reconocimiento tardío de los hechos a la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de 200.000€ con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago. y en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de pertenencia a grupo criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISION

   A Luis Angel en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública con la atenuante muy cualificada de reconocimiento tardío de los hechos, a la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de 200.000€ con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago. y en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de pertenencia a grupo criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISION

   A Manuel , en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido contra salud pública de sustancia que causa grave daño para la salud, sin la concurrencia de notoria importancia, a, y atendiendo a las condiciones personales del mismo, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión y multa de 100.000 € por este delito. y en su cualidad de autor responsable de un delito ya definido de pertenencia a grupo criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISION.

   A todos ellos accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante la condena

   Se aplicara al cómputo de la pena impuesta el periodo de prisión preventiva que hayan sufrido por esta causa.

   B).- Se declara el COMISO de los objetos, y demás bienes intervenidos que han sido reseñados en el fundamento correspondiente.

3. Se imponen las COSTAS a los procesados, hoy enjuiciados, en la forma proporcional antes dicha.

   Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

   Voto particular que formula el magistrado Ramón Sáez Valcárcel a la condena del Sr. Manuel .

   1. - Manifiesto mi discrepancia de la condena del acusado Sr. Manuel por delitos de tráfico de drogas y de pertenencia a grupo criminal.

   2. - En los hechos probados se afirma que Manuel estaba integrado en la estructura criminal y que mantenía reuniones y conversaciones con los demás miembros para coordinar el transporte de estupefaciente. Nada más.

   3. - Al margen de la irregularidad relevante que significa intervenir el teléfono del Sr. Manuel por error, con presupuestos fácticos incriminatorios que señalaban a un tercero (que era la persona que había acudido al domicilio de los principales investigados y a quien los policías habían seguido en la idea de que acababa de recoger droga), resulta que los hechos no se han acreditado. De ahí que Manuel no intervenga en la operación de transporte de estupefaciente en la que fueron detenidos el resto de coacusados y que su domicilio ni siquiera fuera objeto de pesquisa. La prueba sustenta que era una persona ajena a la estructura organizada, que se relacionaba solo con dos de los acusados a quienes compraba de modo habitual una pequeña cantidad de cocaína que destinaba a su propio consumo (entre 3 y 5 gramos al mes) y que no conocía al resto de miembros de la organización.

   4. - La motivación de la sentencia sostiene al respecto:

      (i) Visitaba a los hermanos Blas Geronimo con frecuencia y estuvo en la celebración del cumpleaños de uno de ellos (fundamento jurídico 4, donde reside la justificación del relato fáctico). Dato que es compatible con la hipótesis defensiva de que aquellos eran sus proveedores de cocaína, sustancia que destinaba a su propio consumo.

      (ii) Concertó una entrevista con ellos para proveerse de droga. Igualmente compatible con la hipótesis defensiva.

      (iii) La reiteración de las llamadas -se mencionan cinco, tres de ellas el 7 de febrero entre las 19 h. y las 20.05 h.-, " que por su reiteración y conectar con personas distintas, determina un comportamiento continuado de operaciones de tráfico, sin autoconsumo, ya que tal horario elimina esta posibilidad por su proximidad. Y en particular la de día 9.2.2014 a las 14.35 en donde concreta operaciones reiteradas en días distintos ". No se dice nada sobre la identidad de los interlocutores ni sobre el contenido de dichas conversaciones. Sencillamente se opera sobre una conjetura que se valida con un argumento de difícil inteligencia. Hay que hacer notar que esas conversaciones están alejadas en el tiempo del transporte de dos kilos de cocaína hecho principal atribuido a los coacusados, que sucedió el 26 de febrero. Las conversaciones, además, tuvieron lugar con terceras personas, no identificadas, ajenas al grupo. Y que tales diálogos el interlocutor identificado como Manuel se presenta como comprador, o persona interesada en adquirir droga, y no como vendedor o suministrador.

   5. - No analiza la sentencia la prueba practicada a instancias de la defensa. (i) El coacusado D. Geronimo dijo que suministraba a Manuel cocaína en pequeñas cantidades: 3, 4 o 5 gramos al mes, cuando les visitaba, que era también una vez al mes; su hermano D. Blas se limitó a decir que le suministraba droga, sin otra precisión. Los dos se negaron a contestar a más preguntas del abogado defensor. Dichas declaraciones sostienen la hipótesis de la adquisición para autoconsumo, por la frecuencia y cantidad. (ii) Seis de los coacusados, todos los que aceptaron responder a esta defensa, dijeron que no conocían a Manuel ( Rubén , los dos hermanos Pedro Enrique Luis Angel , Eusebio , Delfina y Justino ). Algo que sugiere de manera viva que no podía formar parte del grupo criminal al que estos pertenecían. Pero es más, el propio D. Luis Angel es citado en el relato de la sentencia como el compañero de Manuel en el transporte de drogas para el grupo, y nos dice en juicio, al tiempo que admite los hechos, que no le conoce. Ni siquiera se intenta desacreditar esa manifestación de alguien condenado por su propia confesión. (iii) El agente que instruyó el atestado dijo que no registraron el domicilio de Manuel porque no creyeron que su intervención lo justificara: podía comprar, dijo, unos 10 gramos, 2 para él y el resto para la venta. Es decir, en la hipótesis policial no se le consideraba miembro del grupo ni que realizaba tareas de transporte, como se afirma en el relato de hechos de la sentencia, afirmación que luego queda desmentida al atribuirle compras para consumo y reventa.

   6. - En conclusión: no hay prueba de que el Sr. Manuel formara parte del grupo, ni que realizara aportación alguna a sus actividades y fines, tampoco hay prueba de que se encargara del transporte de cocaína en dicho contexto. Procede su absolución.

      Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Manuel , Victorio y Adriana , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

      Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

1. RECURSO DE Manuel

   MOTIVO PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la Constitución Española ).

   MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución Española ).

   RECURSO DE Victorio y Adriana

   MOTIVO PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 66.1 , 22.8 y 72 del Código Penal , en la determinación de la pena.

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo a excepción de que APOYA el motivo único de Victorio y Adriana , por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

El motivo único por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 66.1.1 , 22.8 y 72 CP , en la determinación de la pena.

Alegan los recurrentes que no se trata procesalmente de una sentencia de conformidad la que se recurre, sino de mera aceptación de los hechos imputados. Añaden que él Ministerio Fiscal formuló acusación para ambos recurrentes con la concurrencia de la agravante de reincidencia, que la Sala no ha estimado tal agravante, tal como explicita en el fundamento de derecho quinto, al reputar cancelados sus antecedentes penales; que las peticiones de pena del Ministerio Fiscal e impuestas en sentencia para otros acusados en los que no concurrían la reincidencia( Geronimo , Rubén , Eusebio , Justino y Luis Angel en relación a Victorio , y Elisa y Delfina , respecto a Adriana ) fueron inferiores a las solicitadas impuestas para los recurrentes, debiendo ser rebajadas, interesando se les imponga la misma pena que a los restantes procesados no reincidentes, esto es a Victorio tres años como autor de un delito contra la salud pública y un año y seis meses para Adriana como cómplice del mismo delito.

El motivo que es apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

En efecto la sentencia condena:

- A Victorio como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 CP , sustancia que causa grave daño a la salud, y artículo 369.1 5º, cantidad de notoria importancia, con la atenuante muy cualificada de reconocimiento de los hechos a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 200.000 € con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.

- A Adriana como cómplice del mismo delito con la atenuante muy cualificada de reconocimiento tardío de los hechos a las penas de dos años y tres meses de prisión y multa de 200.000 € con un día de arresto sustitutorio caso del pago.

La defensa de ambos acusados aceptaron tales penas en sus escritos de conclusiones y ellos mismos en el acto del juicio, pero con el presupuesto de que concurría una circunstancia agravante, la de reincidencia, que la Sala de instancia ha declarado con posterioridad no concurrente.

Por ello, aunque las penas impuestas a cada acusado serían también imponibles, sin la reincidencia-el marco penológico para Victorio , rebajando un grado por la atenuante cualificadas sería de tres años a seis años de prisión, y para Adriana tras rebajar dos grados, uno por complicidad y otro por la atenuante cualificadas sería de un año y seis meses a 2 años 11 meses y 29 días, lo cierto es que el Tribunal no motiva la diferencia de trato penológico en relación a las penas impuestas a otros coacusados, en los que no concurran la reincidencia( Delfina y Elisa en el caso de Adriana , y Geronimo y otros cuatro más en relación a Victorio ).

El motivo por lo expuesto debe ser estimado.

Es cierto que esta Sala, en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6 , 714/2016 de 26.9 , tiene declarado que «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), y que será imprescindible cuando uno de los autores de los mismos hechos es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente.

Motivación que en el caso presente brilla por su ausencia, por lo que, tal como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe, como la aceptación de la pena se produjo respecto de parámetros-concurrencia de una agravante- que han sido alterados a favor de los hoy recurrentes, deben permitir que las penas a imponer sean las mismas que las ofrecidas e impuestas a los restantes acusados en las que no se apreció aquella agravante, esto es un año y seis meses y multa 200.000 € con un día de arresto sustitutorio caso impago a Adriana , y tres años y multa 200.000 € con un día de arresto sustitutorio caso de impago a Victorio .

Recurso interpuesto por Manuel

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado los artículos 18 y 24 CE , solicita la nulidad de los autos de intervención telefónica de 31 enero y 5 febrero 2014 , de todas las conversaciones o datos intervenidos y de cuantas pruebas directas o indirectas se hayan tenido de aquéllas en aplicación del artículo 11 LOPJ .

Dicha nulidad ya fue alegada como cuestión previa en el trámite del artículo 786.2 LECrim , al estimar que se había acordado la intervención del teléfono NUM018 , con error en la persona del usuario en la solicitud policial de 28.1.2014, al creer que era Arcadio , cuando en realidad era el hoy recurrente Manuel y resuelta en la sentencia de instancia con argumentos que deben ser asumidos en esta sede de casacional, dado que si bien efectivamente hubo ese error inicial sobre el titular del teléfono-error posteriormente subsanado- dicho error no es determinante de la nulidad postulada.

En efecto la UDYCO solicito del juzgado la intervención del teléfono NUM018 mediante oficio de 28 enero 2014, al haberse detectado el día 21 enero 2014, a las 17 40 horas, una llamada desde ese teléfono al ya intervenido con autorización judicial del coacusado Geronimo , en la que el interlocutor le anunciaba a este su visita en una hora aproximadamente para recoger sustancia estupefaciente. Es este el dato que determina la investigación sobre aquel teléfono, y esta llamada que los agentes escuchan hubiera sido suficiente para intervención del teléfono NUM018 . La petición realizada por la fuerza instructora y la medida de intervención telefónica adoptada por el juzgado eran proporcionadas dado el hecho delictivo investigado.

Establecido a las 19:30 horas-casi dos horas después-un servicio de vigilancia por la policía en las inmediaciones del domicilio de Geronimo , se produce la llegada al mismo de una persona que acude con el vehículo Seat Ibiza .... STY , y sale del edificio portando una bolsa, persona que la policía identifica como Arcadio , compañero sentimental de la titular del vehículo y dado que le constaban antecedentes policiales relacionados con el tráfico de drogas, la fuerza instructora creyó que pudiera ser el usuario del teléfono que realizó la llamada a Geronimo y así se hace constar en el oficio policial de 28 enero 2014, solicitando la intervención del teléfono NUM018 .

En base a tales circunstancias en Juzgado de instrucción número 1 de Parla en auto de 31 enero 2014 acuerda la intervención interesada refiriéndose a Arcadio como la persona que es vista llegar y salir del edificio donde reside Geronimo y que tiene antecedentes policiales por delito contra la salud pública, pero tal circunstancia no afecta al hecho principal que determinó la investigación: llamada hecha desde el teléfono NUM018 a uno de los principales implicados en el grupo de personas investigadas en la venta de droga.

Es cierto que tal auto adolece de error en cuanto a la identificación del usuario de dicho teléfono derivado de que cuando la Policía vigila el domicilio de Geronimo y observa la llegada de Arcadio que éste sea la persona que había realizado la llamada, cuando en realidad el usuario era el recurrente Manuel , error que es explicado por el testigo de CNP nº NUM019 por el tiempo transcurrido entre la llamada( 17,40) y en la visualización del Seat Ibiza (19,30), y la relación del referido Arcadio con las drogas, pero dicho error no tienen la trascendencia que se pretende en el recurso.

En primer lugar dicho error en la identificación -al igual que el detectado en un dígito del teléfono intervenido ya que se solicitó el NUM020 y no el NUM018 que fue el acordado-, fue puesto de manifiesto al Juzgado mediante oficios de 5 y17 febrero 2014 y referido Juzgado mantuvo la medida de intervención del teléfono, ya con la identificación plena de Manuel como usuario del mismo, hasta las seis el 20 febrero 2014.

En segundo lugar los datos en que se apoyaba la medida concurrían en Manuel . Así éste reconoció en el juicio oral ser titular del teléfono desde el que se hizo la llamada al teléfono de Geronimo y que ese día 21 enero 2014 le visitó en su domicilio, produciéndose el error de identificación por la circunstancia de que más tarde acudió a dicho domicilio otra persona, el citado Arcadio en la forma indicada.

Y en tercer lugar en relación a la delimitación subjetiva de la medida, en SSTS 23/2015 de 4 febrero , y 454/2015 de 10 julio , hemos dicho, hemos dicho como la STC. 150/2006 de 22.5 , puntualiza que "más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, al a importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9 ; 138/2001, de 18-6 , 184/2003, de 23-10 ) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo d la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

Y sigue diciendo la TC de referencia que "...la reciente STC 104/2006, de 3-4 , FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".

Insistiéndose en la STS. 877/2014 de 22.12 , en que no es exigencia de la validez de la intervención la previa identificación del titular un número de teléfono que luego resulta intervenido. En efecto, de la jurisprudencia constitucional "no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir", siendo lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad "la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas". ( SSTS n° 712/2012, de 26 de septiembre , 751/2012, de 28 de septiembre , 309/2010, 31 de marzo y 493/2011, 26 de mayo ). Aun así, hay que recalcar que precisamente los seguimientos se efectuaron no sólo para verificar la concordancia entre el contenido de la conversación y la posterior conducta de los investigados, sino también para proceder a la identificación de aquellos interlocutores hasta entonces desconocidos.

Por tanto el criterio favorable a la posibilidad de que la persona investigada no sea la titular del terminal objeto de injerencia ha sido admitido en numerosas resoluciones de esta Sala y del Tribunal Constitucional (SSTC 299/2000, 11 de diciembre ; 17/2001, 19 de enero ; 136/2006, 8 de mayo ; y SSTS 463/2005, 13 de abril ; 918/2005, 12 de julio y 1154/2005, 17 de octubre ; 712/2012 de 26 de junio ; 503/2013 de 19 de junio ).

En el caso presente, al ser acordada la medida de intervención del teléfono NUM018 , pese al error en la identificación de su usuario, concurrían todos los datos objetivos que permitían presumir que dicha línea era utilizada por persona sospechosa de la comisión de un delito contra la salud pública o de relacionarse con la que lo estaba cometiendo, tal como concluye la sentencia de instancia al desestimar la cuestión previa "en el presente caso la autorización judicial de la intervención obedece a la existencia de un dato relevante en orden a la comisión de un ilícito contra la salud pública, motivado por una conversación realizada a teléfono ya intervenido anteriormente mediante llamada desde otro teléfono que se solicita en dicho momento, produciéndose un error en la identificación del usuario, pero manteniéndose el mismo teléfono como objeto de intervención, incluso una vez identificado plenamente el usuario, que en el acto del juicio se reconoce como titular del teléfono y haber realizado la visita el mencionado día al también enjuiciado Geronimo que estaba siendo objeto de intervención"

El motivo por lo razonado, deviene improsperable.

El motivo segundo por vulneración del artículo 24.2 CE , presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 LECrim , dado que de la prueba practicada no consta que se le haya entregado sustancia estupefaciente más allá de 4 o 5 g mensuales de cocaína-cantidad que se ajusta a su consumo propio-no se le intervino mercancía alguna, excepto 1,5 gramos que el mismo entregó a la policía en el registro de su domicilio, no se le ha visto entregar droga a terceras personas. Ninguno del resto de los coacusados admitió entregar droga alguna y conocer a este recurrente y no fue detenido en ningún vehículo transportando droga ni junto al grupo cuando fue interceptada la cocaína.

Lo único que se extrae de la prueba es que es consumidor habitual de cocaína que compra a los hermanos Blas Geronimo y que trabaja desde décadas en la misma empresa con un horario incompatible con trasportar droga fuera de la comunidad de Madrid.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina de esta Sala sobre su ámbito de conocimiento cuando se alega en casación vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y que queda delimitado por estos tres aspectos:

1. ) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. ) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

3. ) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

En definitiva, el control que compete a esta Sala casacional respecto a la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar la especifica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración, en comprobar que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y en supervisar externamente la razonabilidad del discurso sobre la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. De modo que solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC. 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 ).

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia bien puede decirse, SSTS. 454/2015 de 10.7 , que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

La sentencia de esta Sala Segunda nº 131/2010 de 18.1 , hace un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas válidas y lícitas, de contenido incriminatorio, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la proyectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presencio, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

Por otro lado a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-.

Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

La sentencia recurrida en relación a este acusado recoge en el factum como probado que " como miembro de la organización criminal se encontraban el hermano de Pedro Enrique , el imputado llamado Luis Angel y el llamado Manuel , los cuales no sólo mantenían fluidas conversaciones con los demás miembros de la organización para coordinar el trasporte de estupefaciente, sino que también se reunían con ellos de manera frecuente para ultimar detalles de su actividad ilícita y llevarla a cabo". Esto es, tal como se destaca en el voto particular de la sentencia recurrida, sólo se afirma que Palavecino estaba integrado en la estructura criminal y que mantenía reuniones y conversaciones con los demás miembros para coordinar el trasporte de cocaína, y la Sala llega a tal conclusión por la propia declaración de Manuel en la que viene a reconocer ser el usuario del teléfono NUM018 , desde el que se hace la llamada el 21 enero 2014 al teléfono de Geronimo y que el citado día fue a visitar a este. Asimismo reconoce ser consumidor de sustancias estupefacientes, llegando incluso a comprar alguna de ellas que comparte con otros amigos drogodependientes ( fundamento de derecho segundo), insistiendo ( fundamento derecho cuarto) en que es persona que pertenece al grupo formado, entre otros, por los hermanos Blas Geronimo a los que visita con tanta frecuencia que llega a mantener relaciones de familiaridad, como es su participación, por él manifestada en el plenario, en la celebración de su cumpleaños.

Asimismo entiende acreditada su intervención por las conversaciones oídas en el acto del juicio oral los días 5 febrero 2014, la realizada 67 febrero 2014 a las 19:11 horas y las 20:04 y 20:05 horas, que por su reiteración y al conectar con personas distintas, determina su comportamiento continuado de operaciones de tráfico, sin autoconsumo, ya que tal horario, por su proximidad, elimina esta posibilidad. Y en especial la del día 9 febrero 2014, a las 14:35 horas en donde concreta operaciones reiteradas en días distintos.

Además se manifiesta por su parte la certeza de adquirir a los hermanos Blas Geronimo ciertas cantidades de sustancia estupefaciente de la que también es consumidor, la que adquiere también para venta o compartirla con terceros, como forma de sufragar su autoconsumo.

Es decir, mientras en los hechos probados se considera a este recurrente miembro de la organización criminal coordinando y realizando el transporte del estupefaciente, junto con Luis Angel y reuniéndose con los demás miembros de manera frecuente para ultimar detalles de su actividad ilícita y llevarla a cabo, en la fundamentación jurídica lo que se entiende acreditado es su adquisición de sustancias para su propio consumo y con otras personas y su reventa a terceros, lo que ya de por sí conlleva la falta de acreditamiento de su integración en el grupo ni de su función de encargado del transporte de la cocaína, y de ahí que, excluyendo la aplicación de la agravante específica de notoria importancia, la sentencia impugnada subsuma su actuación en el subtipo atenuado del artículo 368.2 CP , valorando las circunstancias personales del acusado, como consumidor de sustancia estupefaciente y la escasa entidad de la sustancia atribuida al mismo, lo que resulta contradictorio con la cuantía de la multa que le impone, 100.000 € y con su condena como integrante del grupo criminal, máxime cuando, como se razonen el motivo-siguiendo las directrices del voto particular de la sentencia-todos los coacusados a excepción de los hermanos Blas Geronimo , que en el juicio oral admitieron los hechos y se conformaron con la acusación del Ministerio Fiscal, en sus declaraciones manifestaron no conocer a Manuel , lo que es un indicio relevante de no pertenencia al grupo, siendo significativa de forma especial la declaración de la persona que la sentencia considera compañero del recurrente en su tarea de coordinación y realización del transporte, Luis Angel , quien admitiendo los hechos en lo que a él le concierne, dice no conocer a Manuel .

Y si a ello se añade que el recurrente no participó en la operación llevada a cabo por el grupo el 26 febrero 2014, en la que se intervinieron 1011,7 y 1011,2 g de cocaína en pureza respectiva del 64,4% y 68,7%, podemos concluir de que no hay prueba suficiente de que Manuel formara parte del grupo sin que realizara aportación alguna a sus actividades y fines.

Similar pronunciamiento hace recaer en relación a su condena como autor del antedicho delito contra la salud pública.

En efecto, partiendo de como ya hemos señalado Manuel no participó en aquella operación de más de dos kilos de cocaína, hecho principal atribuido al grupo, las pruebas que valora la Sala son insuficientes para fundamentar un pronunciamiento condenatorio y resultan compatibles con la tesis exculpatoria del recurrente de relacionarse sólo con los hermanos Blas Geronimo a los que compraba de manera habitual pequeñas cantidades de cocaína para su propio consumo.

Así que visitara con frecuencia a los hermanos Blas Geronimo , concertando entrevistas con estos, se compadece con que los mismos fueran sus proveedores de la cocaína destinada a su autoconsumo.

La reiteración de las llamadas, cinco total, tres de ellas el 7 febrero 2014, entre las 19 y las 20 05 horas, una el 5 febrero y otra el 9 febrero, no pasa de ser un indicio cuya inferencia en relación a la venta de cocaína por su parte, resulta excesivamente abierta, imprecisa e insuficiente para la plena convicción judicial.

La licitud y validez de las escuchas telefónicas no equivale a su suficiencia o prueba de cargo, puesto que éstas además dependen de su contenido relevante ( STS. 485/2010, de 3 marzo ), esto es, que tengan suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente cuando son la única prueba de cargo verdaderamente significativa irrelevante, porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en el, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta. Es preciso-dice la sentencia 1140/2009 de 23 octubre -, por tanto "circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una clara precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención en el del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador".

Y en el caso presente, nada se dice la sentencia sobre la identidad de los interlocutores, personas ajenas al grupo ni sobre el contenido de las conversaciones si bien el voto particular de la sentencia sólo se indica que Manuel se presenta como comprador persona interesada en adquirir droga y no como vendedor o suministrador.

Y a esto debe añadirse que "... el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio «lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La part e concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva , la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre , en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión , porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

Situación que sería la acaecida en el caso presente en el que la sentencia no se pronuncia sobre la prueba de descargo de la defensa, como son las declaraciones de los hermanos Blas Geronimo que admitieron suministro de cocaína a este acusado cuando les visitaba- Geronimo concretó 3,4 o 5 gramos al mes- declaraciones compatibles con la versión del recurrente de adquisición para su consumo propio; las declaraciones de los coacusados que sí respondieron a las preguntas de la defensa de este recurrente ( Rubén , Eusebio , Delfina , Justino y los hermanos Pedro Enrique Luis Angel ) en el sentido de que no conocían a Manuel . El hecho de que en su domicilio la policía no encontró sustancia alguna-salvo 1,5 gramos de cocaína que el propio recurrente de modo voluntario entregó, cantidad compatible con su destino al propio consumo-, y si, por el contrario la prueba acredita que en este acusado, y así lo reconoce la propia sentencia recurrida, es consumidor habitual de cocaína, que sólo los hermanos Blas Geronimo -y no cualquier otro de los acusados integrantes del grupo-le suministraba de 3 a 5 gramos mensuales, lo que se ajusta al autoconsumo, al no haber prueba alguna de venta a terceras personas, y sin que le haya sido intervenida sustancia estupefaciente alguna-salvo aquellos 1,5 gramos que voluntariamente entregó la policía- podemos concluir que no existe prueba suficientes para fundamentar su condena. La estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba es débil y no alcanzan las seguridades mínimas para responsabilizar al recurrente del hecho delictivo. La fragilidad o debilidad incriminatoria resulta incompatible con el juicio de certeza que debe generar toda prueba de cargo que fundamente la convicción del Juzgador para dictar una sentencia condenatoria, y que se traduce, por otra parte, en la falta de la necesaria racionalidad de tal valoración cuando dicha prueba, por la inconsistencia e incertidumbre de que adolece, no excluye la duda razonable de un resultado valorativo diferente, sino que propicia y robustece tal posibilidad alternativa cuando, como aquí sucede, el tribunal sentenciador se abstiene de precisar -más allá de la mera afirmación- las razones por las que se inclina por una de las alternativas que ofrece la prueba, y excluye las que favorece al acusado, incumpliendo de este modo la obligación de motivar que le incumbe en extremos sustanciales de las resoluciones judiciales, cuál es la ponderación de la prueba de descargo, presupuesto sine que non para la racionalidad del desenlace valorativo.

Estimándose los recursos interpuestos por Victorio y Adriana , de una parte, y por Manuel , de otra, se declaran de oficio las costas de sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos respectivamente por Victorio y Adriana y Manuel , contra sentencia de 10 de junio de 2016, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , Sección Primera , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS dicha resolución, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil diecisiete.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de Madrid, instruyó sumario con el número 7 de 2014, contra Manuel , nacido en Madrid el NUM021 .1972, hijo de Carlos Manuel y Tomasa , con DNI.. NUM022 , sin antecedentes penales computables; Victorio , nacido en Palencia, el día NUM023 .1967, hijo de Jesús Luis y María Rosa , con DNI. NUM024 , con antecedentes penales computables; y Adriana , nacida en Colombia el día NUM025 .1955, hija de Dionisio y Angelina , con NIE, NUM026 , con antecedentes penales computables; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Tal como se ha razonado en el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente, en la sentencia de instancia no razona los motivos por los que no estimando concurrente en los acusados Victorio y Adriana la agravante de reincidencia, les impone la pena conformada con referida agravante, superior a la impuesta a los acusados en los que no concurre, por lo que el trato penológico deberá ser el mismo.

Segundo.- Procede la libre absolución de Manuel , dado que la prueba practicada no acredita que formara parte del grupo criminal, encargándose de la función del transporte de la droga, ni que la cocaína que adquiría de los hermanos Blas Geronimo destinara, parte de ella, a su venta a terceros.