STS 1095/2016, 21 de Diciembre de 2016

Con fecha 10 de junio de 2014 el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- El demandante don Pelayo, mayor de edad, titular del DNI número NUM000, es personal laboral de la Junta de Andalucía, con la categoría de Guía Intérprete Informador en el espacio natural de Sierra Nevada y viene prestando sus servicios en la oficina de Turismo sita en Carta. Antigua Sierra Nevada, Km. 7, Pinos Genil (Granada), dependiente de la Dirección General de la Red de Espacios Naturales Protegidos y Servicios Ambientales de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, desde julio del 2006 hasta el 17 de enero de 2012, que ha pasado a prestar sus servicios al Patronato de la Alhambra. El actor percibe un salario base de 704,05 €/mes en el año 2007. En el año 2008 de 718,14 €/mes. Año 2009 de 732,51 €/mes. Año 2010 hasta mayo incluido de 734,71 €/mes y desde junio de 2010 hasta enero de 2012, 2 de 697,98 €/mes, de conformidad con lo establecido en el VI Convenio Colectivo del personal Laboral de la Junta de Andalucía.

2º.- El actor ostenta la condición de liberado sindical desde 2010.

3º.- Las funciones que el actor ha realizado hasta el 17 de enero de 2012, en su puesto de trabajo del "Espacio Natural de Sierra Nevada" son las normales de los Intérpretes- Informadores del espacio Sierra Nevada recogidas en el VI Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía y específicamente entre otras: 1. Realización de senderos con escolares, asociaciones y todo tipo de público. 2. Labores de control y seguimiento de actuaciones en el territorio con emisión de informes y comunicaciones. 3. Acompañamiento y asesoramiento al personal Técnico del espacio. 4. Diseño y seguimiento de senderos en el espacio natural. 5. Diseño y participación en la campaña de seguridad en montaña del espacio natural. 6. Seguimiento de infraestructuras de uso público en el espacio protegido (refugios de montaña, carriles, centro de visitantes, punto de información, etc.). 7. Colaboración con el SEREIM (Servicio de Rescate de Alta Montaña de la Guardia Civil) para la localización de accidentados y/o perdidos. 8. Servicios de control y seguimiento de actividades de uso público. 9. Participación y colaboración en estudios realizados por asistencias técnicas u otras instituciones. 10. Información y seguimiento de visitantes y ciudadanos del Espacio Natural. Las indicadas funciones las ha realizado el actor, y le correspondería realizarlas, en caso de no estar en situación de liberado sindical, en la Oficina de Información ubicada en Pinos Genil en un 60% en la época estival y en la de primavera o verano en un 20%, realizando la mayoría de sus actividades en el exterior (testifical de doña Crescencia).

4º.- El actor ha solicitado el reconocimiento del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad, con base en el art. 58.14, constando informe de la Unidad Administrativa a la que pertenece de posible riesgos inherentes a su puesto de trabajo, con constan al folio 42 y se dan íntegramente por reproducidos (folio 42).

5º.- Se han dictado sentencias por los Juzgados de lo Social, de Granada reconociendo el citado plus cuestionado a un Encargado en el espacio Natural de Sierra Nevada, por el Juzgado de lo Social 4 de Granada, autos 753/13, sentencia de fecha 16 de abril de 2014. En Sentencia del Juzgado de lo Social 7 de Granada de fecha 30 de mayo de 2014 a un Interprete-Informador, autos 571/13. En Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1, confirmada por resolución del TSJ Andalucía, de fecha 15 de mayo de 2014, rec. 641/14, reconociendo el indicado plus a un Vigilante (Grupo V).

6º.- Es de aplicación el VI Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía, que en su artículo 58 regula los complementos y pluses salariales, fijándose en su apartado 14 el Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad. El importe del plus de peligrosidad se fija en el 20% mensual del sueldo base.

7º.- Interpuesta reclamación previa, ha sido desestimada por resolución de fecha 9 y 17 de mayo de 2013, argumentándose que: "La Comisión del Convenio, una vez tramitado el procedimiento previsto en la resolución de 2 de febrero de 1998 (BOJA núm. 24 de 3 de marzo de 1998) relativa al acuerdo adoptado en la reunión de la Comisión del Convenio celebrado el 21 de marzo de 1997, comprensivo tanto de informes sobre características de los puestos, emitidos por los órganos con competencia en la materia, como de estudios técnicos relativos a los mismos que hagan recomendable el reconocimiento del plus solicitado, es el órgano decisorio de la concesión del plus reclamado, no pudiendo ser sustituido ni por esta Administración ni por el Juzgador, sin privar de eficacia al Convenio Colectivo y sin contravenir la libertad de contratación colectiva ( sentencia del TSJ Granada nº 871/2006 de 22 de marzo de 2006). En el presente caso, dicha tramitación aún no ha finalizado, lo cual impide una estimación de la pretensión del reconocimiento sostenido de contrario, procediendo emitir informe favorable de la propuesta desestimatoria de la pretensión (...) (folio 54 y 59).

8º.- El actor solicita en su demanda, presentada en el Registro del Decanato de los Juzgados de Granada el 4 de junio de 2013 y aclarada en el acto de juicio, que se dicte sentencia por la que se le "reconozca el derecho a percibir el plus de penosidad, peligrosidad y/o toxicidad regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, condenando a las demandada al abono de 8.536,06 € por el período comprendido desde el 1 de abril 2017 hasta el 15 de enero de 2012, en que dejó de prestar sus servicios en el indicado centro

.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Desestimo la demanda interpuesta por don Pelayo en reclamación de derecho y cantidad, siendo demandada la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, a las que absuelvo de la pretensión ejercitada en la presente demanda».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación del Sr. Pelayo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la cual dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2014, en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta el siguiente fallo: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por don Pelayo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE LOS DE GRANADA, en fecha 10 de Junio de 2014, en Autos núm. 601/13, seguidos a instancia de don Pelayo, en reclamación sobre MATERIALES LABORALES, contra CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida».

Por la representación letrada de D. Pelayo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 28 de enero de 2015. Para el primer motivo, se elige como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en fecha 26 de noviembre de 2014 (RSU 1862/2014), considerando la parte que la sentencia recurrida vulnera el art. 58.14 del Convenio Colectivo del personal laboral que presta servicios para la Junta de Andalucía por el periodo reclamado o al menos hasta el año 2010 en que no tenía la condición de liberado sindical.

Por lo que se refiere al segundo motivo, el recurrente invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional, nº 191/1998, de 29 de septiembre (R. Amparo 4272/1996), considerando que la sentencia recurrida vulnera el artículo 14 de la Constitución Española que regula el derecho de libertad sindical, así como el Convenio nº 135 de la OIT.

Con fecha 22 de septiembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación letrada de las partes recurridas para que formalicen su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar que se declare la procedencia del presente recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

El objeto del litigio y la postura de las partes. 1.- La cuestión que se plantea reside en determinar si debe o no devengarse el complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad que regula el art. 58. 15 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, por parte de quien ostenta la categoría profesional de guía intérprete informador en el espacio natural de Sierra Nevada.

La sentencia del Juzgado de lo Social 6 de Granada de 10 de junio de 2014, desestimó la demanda al no considerar acreditado que en el desempeño del puesto de trabajo del actor concurran las condiciones especiales que la normativa convencional exige para el devengo del citado complemento salarial.

El recurso de suplicación interpuesto contra la misma es desestimado en sentencia de 11 de diciembre de 2014, rec. 2085/2014, de la sala social del TSJ de Andalucía-Granada, frente a la que se formula el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Se articula en dos motivos diferentes y cita como sentencia de contraste para el primero de ellos, la de la misma sala de lo social del TSJ de Andalucía-Granada de 26 de noviembre de 2014, rec. 1862/2014; y para el segundo la sentencia del Tribunal Constitucional nº 191/1998, de 29 de septiembre, rec. De amparo 4272/1996.

2.- La Junta de Andalucía en su escrito de impugnación postula la inadmisibilidad del primer motivo del recurso por defectos formales al carecer de una fundamentación suficiente conforme exige el art. 224.2 LRJS, y por no concurrir el presupuesto de contradicción con la sentencia referencial, así como su desestimación por razones de fondo, porque en el desempeño del puesto de trabajo del actor no se presentan circunstancias excepcionales que justifiquen el devengo del complemento salarial en litigio.

Respecto al motivo segundo, interesa su desestimación porque la razón de decidir de la sentencia recurrida no se sustenta en las especiales circunstancias de la prestación de servicios laborales por el actor en su condición de liberado sindical, sino en consideración a las funciones que le hubiere correspondido realizar en su puesto de trabajo en el caso de no estar en situación de liberado sindical.

3.- El Ministerio Fiscal en su informe defiende la existencia de contradicción e interesa la estimación del recurso, al entender que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste, debiendo reconocerse el derecho del trabajador a percibir el citado complemento salarial por las especiales y excepcionales condiciones en la que deben desarrollarse las tareas propias de su puesto de trabajo, sin que sea óbice para ello el hecho de que se trate de un liberado sindical que no realiza en tal periodo las funciones de su puesto de trabajo.

La causa de inadmisibilidad del recurso invocada por la demandada. 1.- Ya hemos adelantado que en la impugnación alega la empleadora que el escrito de recurso adolece del defecto formal de no razonar sobre la pertinencia y motivación de sus motivos en los términos que exige el art. 224.2 LRJS.

Requiere este precepto que el recurso de casación para la unificación de doctrina fundamente adecuadamente la infracción legal cometida en la sentencia impugnada, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas y referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que establezcan la doctrina jurisprudencial invocada.

Conviene recordar la doctrina al respecto de la Sala que recuerda nuestra sentencia de 5 de octubre de 2016, rec. 1173/2015: " El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 205 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006, 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007; 17 de junio de 2008, R. 67/2007; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007; 2 y 7 de octubre de 2008, R. 1964/2007 y 538/2007; y 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007).

Así se deduce, no sólo del citado art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 19 de mayo de 2011, R. 2246/2010 y 21 de septiembre de 2011, R.3524/2010 )".

2.- La aplicación de esos mismos criterios en el caso de autos obliga a considerar suficiente la fundamentación del escrito de recurso, en el que se identifican adecuadamente las normas legales y convencionales cuya infracción se denuncia. Como es de ver en el mismo, el art. 58.14 del VI Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, así como la STS de 11 de abril de 2000, en lo que al primer motivo se refiere; y los arts. 14 y 28 de la Constitución para el segundo, además de la propia sentencia del Tribunal Constitucional invocada de contraste.

No se limita la recurrente a la simple mención de esa normativa, sino que articula seguidamente los argumentos jurídicos que invoca para sostener que la naturaleza de las funciones correspondientes al puesto de trabajo de guía interprete informador en el espacio natural de Sierra Nevada comportan unas especiales y extraordinarias condiciones de penosidad y peligrosidad que entran dentro de las previsiones con las que el convenio colectivo configura el complemento salarial cuestionado.

Bien es verdad que reproduce en parte la fundamentación de la sentencia de contraste, pero eso no quita el que haya expuesto con suficiente claridad y adecuado razonamiento argumentativo la interpretación que postula de los preceptos legales cuya infracción se denuncia, cumpliendo de esta forma las exigencias del art. 224 LRJS, sin causar indefensión a la recurrida y sin que la Sala tenga que construir de oficio la fundamentación jurídica del recurso.

Consideraciones previas sobre la incidencia en la resolución del recurso de la condición de liberado sindical del actor.1.- Antes de analizar la concurrencia del presupuesto de contradicción, resulta imprescindible exponer una serie de puntualizaciones para que queden perfectamente identificadas las cuestiones jurídicas a debate que condicionan la respuesta que damos dar a cada uno de los dos motivos del recurso.

2.- El demandante es personal laboral de la Junta de Andalucía, con la categoría de guía interprete informador en el espacio natural de Sierra Nevada, prestando servicios en la oficina de turismo de Pinos Genil desde julio de 2006 hasta el 17 de enero de 2012, en que ha pasado a un puesto de trabajo en el Patronato de la Alhambra.

Desde el año 2010 ostenta la condición de liberado sindical.

Ha solicitado a la Junta de Andalucía el reconocimiento del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad que regula el art. 58.14 del Convenio Colectivo.

La Junta de Andalucía ha desestimado esa solicitud por los motivos que obran en las resoluciones de 9 y 17 de mayo de 2013, a las que se refiere el hecho probado séptimo de la sentencia del juzgado y que ya hemos transcrito en los antecedentes. Resumidamente, porque no ha finalizado la tramitación ante la Comisión del Convenio del procedimiento de estudio para determinar si debe o no reconocerse a su puesto de trabajo el plus solicitado.

Lo que pide la demanda, es que se reconozca el derecho a percibir ese complemento salarial por el período comprendido desde el 1 de abril 2017 hasta el 15 de enero de 2012, en que dejó de prestar sus servicios en el indicado centro.

3.- Ni en la fase previa, ni tampoco en la demanda, se hace la menor alusión al hecho de que la negativa al reconocimiento del plus solicitado pudiere tener ninguna relación con la condición de liberado sindical del trabajador.

Es cierto que se hace constar en la demanda el dato de que es liberado sindical a efectos puramente formales, pero no se articula ninguna pretensión específica en tal sentido porque la negativa de la Junta de Andalucía no se sustenta en la condición de liberado sindical del actor.

Del mismo modo que es un elemento del todo irrelevante para la sentencia del Juzgado de lo Social, que expresamente señala en el hecho probado tercero que su decisión se fundamenta exclusivamente en el análisis de las funciones que correspondería realizar al actor en su puesto de trabajo en la oficina de información ubicada en Pinos Genil, en el caso de no estar en situación de liberado sindical. Siendo que la sentencia no contiene ningún razonamiento del que pueda desprenderse que haya tenido en consideración la situación de liberado sindical para desestimar la demanda, sino, que bien al contrario, se limita a pronunciarse estrictamente sobre las condiciones de desempeño del puesto de trabajo al que está asignado el trabajador.

Tan es así, que en el suplicación tampoco plantea el actor ninguna cuestión relativa al derecho fundamental de libertad sindical, sino tan solo las de pura legalidad ordinaria en relación con las tareas y funciones que corresponden a su puesto de trabajo, denunciando únicamente la infracción del art. 58.14 del Convenio Colectivo.

4.- La sentencia que resuelve la suplicación tampoco residencia su pronunciamiento en la condición de liberado sindical del actor. Se limita a resolver aquella posible infracción de legalidad ordinaria, para razonar exclusivamente sobre las circunstancias particulares del puesto de trabajo que tiene asignado el actor como guía interprete informador en la oficina de información de Pinos Genil, sin tener en consideración su condición de liberado sindical.

Dicho de otra forma, la sentencia recurrida no desestima la pretensión del actor por el hecho de que en su condición de liberado sindical no se encuentre expuesto a los riesgos que justifican el devengo del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad del art. 58.14 del Convenio, sino porque considera que tales riesgos no concurren en el desempeño de las tareas que le correspondería realizar en aquel puesto de trabajo de Pinos Genil, en el caso de no estar en situación de liberado sindical.

5.- Podría parecer entonces que el planteamiento de esta cuestión en trámite de casación unificadora constituye una cuestión nueva que se introduce extemporáneamente en el procedimiento y que debería por ello rechazarse de plano como recuerda la STS 18-10-2016, rec. 244/2015, en la medida en que no fue suscitada en la instancia, hasta el punto de que ni fue debatida en el acto de juicio ni dio lugar a la consiguiente respuesta judicial, " de forma que nos hallamos ante una «cuestión nueva » de inadmisible enjuiciamiento en este trámite, porque «... si bien en toda clase de recursos se impone ya la doctrina de inadmisibilidad de «cuestiones nuevas », que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada del que es consecuencia (epígrafe VI de la EM de la LECc; art. 216 del mismo cuerpo legal), con mayor motivo se ha mantenido la aplicación de tal criterio cuando se trata del recurso de casación , habida cuenta de su carácter extraordinario y de la necesaria garantía de defensa de las partes» (reproduciendo criterio anterior, SSTS 18/06/12 -rco 221/10 -; 26/11/12 -rcud 3772/11 -; 06/02/14 -rco 261/11 -; 25/05/15 -rcud 2150/14 -; y 13/01/16 -rco 286/13 -)".

Pero es cierto que la sentencia recurrida, indebidamente, alude de manera tangencial a la condición de liberado sindical del actor. Esta leve referencia es lo que puede inducir a confusión y ha obligado al recurrente a plantear la cuestión en el recurso de casación unificadora, pese a que no había sido anteriormente objeto del proceso, ni era discutida entre las partes, y no podemos por ello hablar en puridad de una cuestión nueva a efectos de recurso de casación, por más que resulta ser del todo intrascendente como vamos a razonar seguidamente.

6.- Basta la imparcial lectura de la sentencia recurrida para constatar que su ratio decidendi descansa únicamente en cuestiones de simple legalidad ordinaria, como es de ver en el segundo de sus fundamentos jurídicos cuando razona que "no ha lugar al recurso por cuanto los argumentos de la Consejeria demandada en su escrito de oposición son acertados. Y es que quien recurre solicita un plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad que en modo alguno le corresponde desde el momento que no se recogen en los antecedentes, ni aun en el supuesto de que la modificación hubiese alcanzado éxito, aquellas condiciones excepcionales que, más allá de las normales de la profesión de quien acciona, generan el derecho al plus. Es indudable que la profesión de GUIA INTERPRERTE INFORMADOR" en el espacio Natural de Sierra Nevada no comporta casi ninguno de los riesgos a que alude y, menos aún, si en dicho periodo su trabajo lo realiza en unas Oficinas de Turismo, Oficina de Información ubicada en Pinos Genil)..."; y más adelante señala que " el guía e interprete que acciona no realiza tareas distintas a las de la que es su profesión, o que debería llevar a cabo de no ser liberado sindical ", quedando con esto último perfectamente claro que se atiene únicamente a las tareas correspondientes al puesto de trabajo que debería desempeñar de no ser liberado sindical.

Lo que se ratifica aún más si cabe, al insistir la sentencia que " ...a tenor de los hechos probados de la resolución judicial no se evidencia que la naturaleza de los trabajos que serían propios del demandante, de llevarlos a cabo realmente, respondan a circunstancias verdaderamente excepcionales ".

Con todo ello queda meridianamente claro que se atiene estrictamente a las tareas y funciones que corresponderían al puesto de trabajo que tiene asignado el actor, el que debería de llevar a cabo en el caso de que no fuese liberado sindical.

En ese contexto deben valorarse las dos colaterales alusiones que de manera absolutamente incidental e irrelevante se hacen a la condición de liberado sindical.

La primera, al aludir a esa condición sin otorgarle ninguna trascendencia y para dar a entender, confusamente, que pudiere desempeñar sus funciones como liberado sindical en la oficina de Pinos Genil; y la segunda, al hablar del riesgo de exposición prolongada a radicación solar, al mencionar que " no ha de olvidarse que como liberado sindical trabaja en el interior de una oficina", en lo que no es sino una simple alusión accesoria a modo de comentario meramente incidental y a mayor abundamiento, pero que carece de la más mínima relevancia en el sentido del fallo.

7.- Recapitulando lo dicho: la demandada no se ha opuesto a la petición del actor por el hecho de que sea liberado sindical; tampoco se ha planteado esa cuestión en la demanda; la sentencia del juzgado expresamente señala que se han valorado exclusivamente las circunstancias concurrentes en el puesto de trabajo que debería desempeñar el actor si no fuese liberado sindical; el recurso de suplicación no contiene la menor referencia a esa circunstancia; y la sentencia de suplicación -pese a las incidentales alusiones carentes de importancia que ha introducido en sus razonamientos-, se atiene estrictamente a las funciones del puesto de trabajo sin otorgar ninguna real trascendencia a la condición de liberado sindical del trabajador.

A estas consideraciones vamos a atenernos para resolver los dos motivos del recurso.

Análisis de la contradicción en la aplicación del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad que regula el art. 58.14 del Convenio Colectivo . 1.- El primer motivo del recurso invoca como sentencia de contraste la de la sala social del TSJ de Andalucía-Granada de 26 de noviembre de 2014, rec. 1862/2014.

Veamos si entre la sentencia recurrida y la referencial concurre la contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se hubiere llegado a pronunciamientos distintos, lo que requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos diferentes sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

2.- En el caso de la sentencia recurrida ya hemos dicho que el trabajador ostenta la categoría profesional de guía intérprete informador en el espacio natural de Sierra Nevada, siendo su puesto de trabajo en el periodo reclamado - de 1 de abril de 2017 a 15 de enero de 2012-, la oficina de turismo de Pinos Genil.

Los hechos probados de la sentencia de instancia dan cuenta de que entre las funciones que desempeña el actor en su puesto de trabajo se encuentran las siguientes: 1. Realización de senderos con escolares, asociaciones y todo tipo de público. 2. Labores de control y seguimiento de actuaciones en el territorio con emisión de informes y comunicaciones. 3. Acompañamiento y asesoramiento al personal Técnico del espacio. 4. Diseño y seguimiento de senderos en el espacio natural. 5. Diseño y participación en la campaña de seguridad en montaña del espacio natural. 6. Seguimiento de infraestructuras de uso público en el espacio protegido (refugios de montaña, carriles, centro de visitantes, punto de información, etc.). 7. Colaboración con el SEREIM (Servicio de Rescate de Alta Montaña de la Guardia Civil) para la localización de accidentados y/o perdidos. 8. Servicios de control y seguimiento de actividades de uso público. 9. Participación y colaboración en estudios realizados por asistencias técnicas u otras instituciones. 10. Información y seguimiento de visitantes y ciudadanos del Espacio Natural.

Tras haber solicitado el reconocimiento del complemento en litigio se elaboró un informe de la Unidad Administrativa a la que pertenece en el que se enumeran los posibles riesgos inherentes a su puesto de trabajo.

Informe que consta en el folio 42 de las actuaciones; que la sentencia de instancia en su hecho probado cuarto da por íntegramente reproducido; y que tal y como la sentencia de suplicación recoge en su primer fundamento jurídico, describe los siguientes riesgos del puesto de trabajo:" 1.- Los derivados de la ubicación del puesto de trabajo en la mayoría de las ocasiones a más de 1.500 m. de altitud y en el entorno de la alta montaña, con alturas hasta 3.482 m. y gran parte del territorio por encima de los 200 m.2.- Riesgo de accidente dado las características de los medios de transporte utilizados por el personal para los desplazamientos en el interior del espacio Natural, vehículos todo-terreno. Estos riesgos pueden agravarse por falta de luz, pistas y caminos de alta montaña, placas de hielo y condiciones climatológicas. 3.- Riesgos de accidente debido al número elevado de horas de conducción en los desplazamientos entre las distintas poblaciones donde realizan las funciones. 4.- Riesgos de accidente por caída en los desplazamientos a pie, en ocasiones en terreno de alta montaña. 5.- Riesgo por exposición prolongada y continua a la radiación solar. 6.- Riesgo por exposición a venenos y productos urticantes provocado por la picadura de insectos y reptiles. 7.- Riesgo por la exposición a condiciones extremas de calor/frío ya que el trabajo se desempeña al aire libre, con independencia de la situación climatológica y además con las características propias de un entorno de alta montaña. 8.- riesgo de amenazas y agresiones por parte de cazadores furtivos y personas y colectivos no afines a los intereses del espacio con motivo de la realización de las funciones informativas sobre sus actividades. 9.- Riesgo por trabajo en soledad y aislamiento".

Bien es verdad que la sentencia de suplicación no accede a las modificación de los hechos probados en la forma solicitada por el demandante, pero no por ello cuestiona el contenido de aquel informe, sino que, bien al contrario, lo acepta tal y como se encuentra redactado aunque estime irrelevante su incorporación, entre otras cosas, porque la propia sentencia de instancia lo tiene por reproducido en su integridad.

3.- Con esos antecedentes, la sentencia recurrida niega el derecho del actor a percibir el complemento en litigio porque considera que en el desempeño del puesto de trabajo no concurren las condiciones excepcionales a las que se refiere el Convenio Colectivo, más allá de las normales de su profesión.

Razonando que las tareas desarrolladas por el actor son de todo punto ajenas a ideas de peligro, penosidad o toxicidad, para enumerar a continuación los motivos por las que entiende que no presentan ninguno de aquellos riesgos excepcionales que justifiquen el complemento: a) aunque su puesto de trabajo se sitúa a una determinada altura, equivale también al de algunas poblaciones de España, que tenga riesgos de caída en los vehículos todo terreno que utiliza; b) el que esté sometido a exposición prolongada a radiación solar, amenazas por parte de cazadores furtivos, son de difícil entender en aquella persona que es "interprete " (no vigilante o guarda); c) lo que, igualmente es predicable respecto a la soledad y aislamiento que se dice cuando precisamente su categoría y función lo que exige es la compañía de personas a las que informar o a las que traducir de utilizar lengua distinta al español.

Tras lo que concluye: " no puede pretender alcanzar un plus por aquellas actividades que le son propias y que, si es cierto que entrañan ciertos riesgos es evidente que los mismos cuales son inherentes a dicha profesión, y que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad".

4.- En el supuesto contemplado en el asunto de referencia, se trataba de un trabajador que presta igualmente servicios para la Junta de Andalucía con la categoría profesional de interprete informador en el espacio natural de Sierra Nevada que solicita el pago del mismo complemento salarial.

Se declara probado que desempeña las siguientes funciones: 1-Realización de senderos con escolares, asociaciones y todo tipo de público. 2-Labores de control y seguimiento de actuaciones en el territorio con emisión de informes y comunicaciones. 3 Acompañamiento y asesoramiento al personal técnico del Espacio 4 -Diseño y seguimiento de senderos en el Espacio Natural. 5- Diseño y participación en la campaña de seguridad en montaña del Espacio Natural. 6- Seguimiento de infraestructuras de uso público en el espacio protegido (refugios de montaña, carriles, centros de visitantes, puntos de información, etc). 7- Colaboración con el SEREIM (Servicio de Rescate de Alta Montaña de la Guardia Civil) para localización de accidentados y/o perdidos y con el SEPRONA. 8- Servicio de control y seguimiento de actividades de uso público. 9- Participación y colaboración en estudios realizados por asistencias técnicas y otras instituciones. 10-Información y seguimiento de visitantes y ciudadanos del Espacio Natural.

Así como que está expuesto a los siguientes riesgos:

"- Riesgos derivados de la colaboración con el SEPRONA y SEREIM (Servicio de Alta Montaña), Guardia Civil, Policía Autonómica y Servicio de Guardería del Espacio Protegido en las tareas de información sobre infracciones, dentro de la zona de influencia del Espacio Natural Protegido .

-Riesgo de amenazas, y agresiones (tanto físicas como verbales) por parte de cazadores furtivos y personas y colectivos no afines a los intereses del espacio con motivo de la realización de las funciones informativas sobré sus actividades.

-Graves consecuencias, con posibilidad de muerte o amputación, debido a la mordedura de la víbora hocicuda, cuyo tratamiento consiste en la administración del antídoto correspondiente en el Hospital de Granada o Almena, encontrándose este a considerable distancia del Espacio Natural.

-Riesgos derivados de la ubicación de sus trabajos, en la mayoría de las ocasiones a más de 1.500 m. de altitud y en el entorno de la alta montaña, con alturas de hasta 3.482 m. y gran parte del territorio por encima de los 2.000 m. por caídas de distinta índole en los desplazamientos a pie, en ocasiones en terreno de alta montaña.

-Riesgo de accidente, dado las características de los medios de transporte utilizados por el personal para los desplazamientos en el interior del Espacio Natural: vehículo todoterreno, que a veces es necesario conducir incluso de noche, en pistas y caminos peligrosos de alta montaña, con placas de hielo y condiciones climatológicas adversas extremas, en el desempeño diario de sus funciones.

-Riesgo de accidente debido al número elevado de horas de conducción en los desplazamientos entre las distintas poblaciones donde realizan sus funciones. El regreso se realiza, la mayoría de las veces de noche, por carreteras secundarias, en mal estado de conservación o por pistas y caminos forestales o de montaña, con placas de hielo y en condiciones climatológicas adversas extremas.

-Riesgo de accidente ante la posibilidad de avalanchas y/o desprendimiento.

-Riesgo de accidente por tormentas eléctricas, habituales en estas cotas y de mayor riesgo debido a la altitud.

-Riesgo de accidente por caídas a distinto nivel, debido a la orografía del terreno en el que desempeñan sus funciones.

-Riesgo por exposición a agentes biológicos en la recogida de muestras y animales enfermos, control de epidemias o retirada de animales muertos de la zona de influencia del Espacio Natural, tanto silvestres como asilvestrados propios del mismo.

-Riesgo por exposición prolongada y continua a la radiación solar, acentuado por la altitud en que se desarrolla su trabajo, que disminuye la protección de la atmósfera y aumenta el reflejo de la radiación en la capa de nieve.

-Riesgo por ataques, mordeduras, arañazos, etc..., de animales silvestres.

-Riesgo por ataques, mordeduras, arañazos, etc..., de animales asilvestrados del Espacio Natural (perros, gatos, etc...).

-Riesgo por exposición a venenos y productos urticantes; provocado por la picadura de insectos y reptiles.

-Riesgo por exposición a condiciones extremas de calor-frío ya que el trabajo se desempeña al aire libre, con independencia de la situación climatológica y además con las características propias de un entorno de alta montaña. Riesgo añadido por exposición a ventiscas, fuertes vientos, granizadas importantes y nieblas intensas.

-Riesgo por carga física o mental excesiva en aquellas situaciones que requieren, por ejemplo, la carga en el vehículo TT de animales muertos, movilización de objetos que obstaculicen el paso, etc..., tareas estas que realiza habitualmente una persona. Esta situación se ve agravada por la presencia de nieve.

-Riesgo por exposición a olores desagradables en aquellos casos en que es necesario retirar y trasladar animales muertos y en estado de descomposición.

-Riesgo por trabajo en soledad y aislamiento, ya que éste se realiza en solitario en el interior del Espacio Natural, en ocasiones a decenas de kilómetros de los "Centros Base", en zonas de difícil o imposible acceso para vehículos a motor y a veces con dificultad tanto para la cobertura telefónica como por radio. Esto implica además de la soledad, el riesgo de realización de trabajos en aislamiento. Todo lo anterior se ve agravado por el riesgo añadido que supone el desarrollo de estos trabajos en alta montaña y en condiciones de oscuridad natural, debido a que en invierno la franja horaria con luz natural se reduce considerablemente.

-Riesgo por la dificultad de atención y rescate en caso de sufrir el más mínimo accidente que inmovilice a la persona afectada, ya que cualquier operación de rescate o auxilio debe realizarse en un entorno de alta montaña y la mayoría de las veces requiere uso de medios aéreos (helicóptero)".

5.- La sentencia de contraste confirma la de instancia que había reconocido al trabajador el derecho a la percepción del complemento, a la vista de los cometidos profesionales y las condiciones en que los presta con los riesgos que se declaran probados, teniendo en cuenta las excepcionales condiciones climáticas, orográficas o de fauna potencialmente peligrosa, que en el caso del actor propician su excepcional reconocimiento.

6.- Es fácil constatar que entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS, toda vez que en los dos casos no solo se trata de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional como guías interpretes informadores de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, sino que incluso prestan servicios en el espacio natural de Sierra Nevada, y que realizan idénticas funciones, como es de ver en la coincidente descripción de las mismas que se hace en uno y otro supuesto.

La única diferencia formal que puede apreciarse entre ambas resoluciones es puramente aparente que no real, en la medida en que la sentencia referencial incorpora una detallada relación de los riegos a los que está expuesto el trabajador, que no contiene la recurrida.

Lo que no deriva del hecho de que en cada caso pudieren haberse considerado probadas unas circunstancias distintas, o que el contenido y el desempeño del concreto puesto de trabajo no sea coincidente, sino que vienen dadas porque la sentencia de instancia que confirma la recurrida se ha limitado a dar por íntegramente reproducido el informe emitido por la unidad administrativa a la que pertenece el puesto de trabajo sobre los riesgos inherentes al mismo, mientras que la de contraste incorpora en los hechos probados de manera detallada una precisa relación de tales riesgos.

Por ese motivo decimos que esta divergencia es aparente y no real, en cuanto no hay sustanciales diferencias en la relación de riesgos que recoge el informe que se tiene por reproducido en la sentencia recurrida y los que más exhaustivamente describe la de contraste.

Lo que no ha de ser determinante a efectos de la contradicción, pues como no puede ser de otra forma, los riesgos deben ser sin duda coincidentes cuando se trata del idéntico puesto de trabajo que se desempeña en el mismo espacio natural en el que prestan servicios los dos trabajadores como guía interprete informador, con independencia de que las sentencias los hayan reflejado con mayor o menor esmero.

Con esto último decaen las objeciones que la demandada expone en su escrito de impugnación, al negar la existencia de contradicción porque el catálogo de riesgos que describe la sentencia referencial es más exhaustivo y preciso que la de contraste.

Y finalmente, el Convenio Colectivo no condiciona el devengo del complemento a la finalización del procedimiento previo ante la Comisión del Convenio, por lo que esa circunstancia no puede ser determinante de la concurrencia de contradicción, siendo que ese dato tampoco aparece en la de contraste y es una mera elucubración cuando el escrito de impugnación afirma que " parece desprenderse" lo contrario.

7.- En aplicación del mismo precepto convencional, ante iguales hechos, fundamentos y pretensiones, ambas sentencias han alcanzado un resultado contradictorio que es necesario unificar.

Interpretación y alcance del complemento de peligrosidad y penosidad del art. 58.14 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía. 1.- Denuncia el recurso infracción del art. 58.14 del VI Convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, así como la STS de 11 de abril de 2000, para sostener que debe aplicarse el complemento en litigio a la vista de las excepciones condiciones de peligrosidad y penosidad que concurren en el desempeño de su puesto de trabajo.

2.- La resolución de este primer motivo del recurso exige partir de lo que dispone el precitado VI Convenio Colectivo.

En su art. 14 se remite al Anexo I en el que se configuran las diferentes categorías profesionales, incluyendo en el Grupo III la de interprete informador bajo la siguiente definición: "Son los trabajadores que, ejerciendo funciones administrativas, tienen como actividad principal, la de atención al público, en las Oficinas de Turismo, conociendo y aplicando al menos dos idiomas modernos.

Asimismo realizarán cualquier otra función, de la misma o análoga naturaleza, que se les pueda encomendar".

El artículo 58 establece: "5. Complemento de puesto de trabajo. Destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía será la establecida para el puesto en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable."

14. Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad

Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución."

3.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del antedicho artículo 58.14, la última de ellas en sentencia de 26/10/2016, rcud. 185 7/2015 , y en las anteriores de 23-10-08 (recurso 2947/0), 26-1-09 (recurso 3872/07), 8-4-09 (recurso 1696/08), 17/9/2009, rcud. 1736/2008 .

Como recuerda la de 17 de septiembre de 2009, invocando las de 8 de abril y 26 de enero de 2009 , "El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus "no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia". Y más adelante añade que "es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional".

Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente:"Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11-4-00 (rec. 3865/99 ), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio, conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama.

Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que "el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional"; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de "circunstancias verdaderamente excepcionales", está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desaparecido ya "las circunstancias negativas que los justifican" o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de "los medios adecuados para subsanarlos". Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos."

La aplicación del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo a los guías interpretes informadores del espacio natural de Sierra Nevada. 1. La anterior doctrina nos lleva a concluir, de conformidad con el Ministerio Fiscal, que en el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala es la sentencia referencial y no la recurrida la que ha aplicado correctamente el precepto denunciado.

2.- Como se desprende de la regulación convencional, se trata de un plus que responde a condiciones excepcionales en el desempeño del puesto de trabajo, siendo la regla general la de su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones de penosas, tóxicas o peligrosas que les dieran origen, pero que en tanto no se eliminen debe mantenerse y abonarse al personal que desempeñe el puesto afectado.

No puede confundirse con los complementos ordinarios de puesto de trabajo a los que se refiere el número 5 del mismo art. 58 del Convenio, que está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto, justamente, aquellos otros elementos que concurran en su desempeño y que sean retribuidos por el sistema de pluses, tal y como es el caso del complemento de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

3.- Las líneas maestras para la aplicación de la escueta regulación del art. 58.14 del Convenio Colectivo se establecen en las sentencias que anteriormente hemos referenciado, y pasan por analizar en nuestro caso si concurren tales condiciones en quienes desempeñan el puesto de trabajo de intérpretes informadores en el espacio natural de Sierra Nevada.

Lo que merece una respuesta afirmativa a la vista de la definición que hace el Convenio Colectivo de la categoría profesional de interprete informador, que describe como aquel trabajador que ejerce funciones administrativas y tiene como actividad principal la de atención al público en las Oficinas de Turismo, conociendo y aplicando al menos dos idiomas modernos, admitiendo que puedan también realizar cualquier otra función de la misma o análoga naturaleza que se les pueda encomendar.

Nada que ver sin duda con las muy especiales y excepciones tareas que tienen encomendadas quienes realizan trabajos de esa misma categoría profesional en el espacio natural de Sierra Nevada, que pueden llegar a asumir funciones muy alejadas de las puramente administrativas de atención al público que se realizan de ordinario en una oficina de turismo.

Se indica en los hechos probados de la sentencia recurrida y la de contraste, que junto a las tareas de atención al público en las oficinas de turismo, y por extraño que parezca en una profesión de esas características, estos trabajadores realizan otras actividades tan variopintas como: caminar por senderos con escolares, asociaciones y todo tipo de público; acompañar al personal técnico del espacio; diseño y seguimiento de senderos en el espacio natural; seguimiento de infraestructuras de uso público en el espacio protegido (refugios de montaña, carriles, centro de visitantes, punto de información, etc.); colaboración con el SEREIM (Servicio de Rescate de Alta Montaña de la Guardia Civil) para la localización de accidentados y/o perdidos, etc...

Sobra cualquier esfuerzo dialéctico para razonar hasta qué punto se alejan estas funciones de las ordinarias de atención al público en una oficina de turismo.

Y la mejor prueba de ellos es el catálogo de riesgos específicos de naturaleza extraordinaria a los que están sometidos, entre otros, los derivados de : la ubicación del puesto de trabajo en la mayoría de las ocasiones a más de 1.500 metros de altitud y en el entorno de la alta montaña, con alturas hasta 3.482 metros y gran parte del territorio por encima de los 2000 metros; riesgo de accidentes y caídas por las características de los medios de transporte, el desplazamiento por pistas y caminos de alta montaña en los que pueden darse condiciones climatológicas especialmente adversas agravadas por la falta de luz o por la exposición prolongada y continuada al frío extremo y a la radiación solar tan intensa y característica de la alta montaña; a picaduras de insectos y reptiles; o la dificultad de atención y rescate en caso de sufrir un accidente.

A lo que añadimos que no consta que la actividad que estos trabajadores deban desarrollar en el exterior pudiere ser meramente residual e insignificante por su duración y frecuencia,- cuando la sentencia declara probado lo contrario-, siendo además que muchos de esos riesgos afectan al solo hecho de que el trabajo se desempeñe en condiciones de alta montaña, lo que no es equiparable a la situación de quienes residen en poblaciones de España de elevada altitud, porque el trabajador no debe asumir en la prestación de su trabajo los mismos riesgos que libremente pueda afrontar el ciudadano que realiza una determinada actividad u opta por fijar su residencia en lugares o condiciones de mayor o menor dureza.

Tiene razón la sentencia recurrida cuando razona que esos riesgos se manifiestan con mayor intensidad en otras profesiones como las de vigilantes o guardas que realizan en solitario servicios de alta montaña, pero eso no quita que igualmente concurran en los interpretes informadores del espacio natural de Sierra Nevada, aunque sea con bastante menor intensidad, pero suficiente para que puedan considerarse verdaderamente excepcionales en su gravedad y frecuencia respecto a los que asumen de ordinario los trabajadores de la misma categoría profesional.

4.- Ninguno de estos riesgos es intrínsecamente consustancial e inherente a la actividad propia de la categoría profesional de interprete informador en la forma en la que viene descrita en el propio Convenio Colectivo.

Son todos ellos manifiestamente extraordinarios en comparación con los que afectan a los trabajadores que realizan ese mismo oficio y cuyos puestos de trabajo no se desempeñan con características tan extremas, recayendo en quienes que se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia, con lo que se produce un relevante desequilibrio en las condiciones de la prestación laboral que debe ser compensado.

5.- Es por ello la sentencia de contraste la que contiene la doctrina conforme a derecho, lo que lleva a estimar el primer motivo del recurso para casar y anular en este punto la sentencia recurrida.

La eventual vulneración del derecho fundamental de libertad sindical por la condición de liberado sindical del trabajador. 1.- El motivo segundo denuncia infracción de los arts. 28.1º y 14 de la Constitución y de la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de garantías aplicables a los representantes de los trabajadores en la empresa, para sostener que no puede negarse el derecho a la percepción del complemento salarial en litigio por la circunstancia de que el trabajador ostente la condición de liberado sindical y no esté prestando servicios efectivos en su puesto de trabajo.

2.- Ya hemos adelantado que esta cuestión no ha sido objeto del debate litigioso, cuando la demandada ni tan solo ha sustentado su posicionamiento en la situación de liberado sindical del trabajador.

Tanto la sentencia de instancia como la recurrida se han limitado acertadamente a analizar las circunstancias concurrentes en el puesto de trabajo al que está asignado el actor y que debería de estar desempeñado si no fuese liberado sindical, siendo la respuesta a esa cuestión el único motivo por el que se ha desestimado su pretensión.

Si lo que sostiene el demandante es que la sentencia recurrida hace descansar la desestimación del recurso de suplicación en su condición de liberado sindical, debería entonces haber alegado incongruencia ultra petita y formular un motivo de casación al efecto, puesto que la demandada no había esgrimido esa causa de oposición a la pretensión actora.

Seguramente obligado por la redacción de la sentencia y consciente de que la única causa por la que se ha rechazado el recurso de suplicación es porque se ha considerado que el puesto de trabajo no es tributario del plus reclamado, pero ante la incidental alusión que se hace a la condición de liberado sindical, es lo que sin duda ha motivado que el actor articule este segundo motivo de casación unificadora en previsión ad cautelam de un eventual resultado contrario a sus intereses.

Dando con ello lugar a una situación de hecho que debemos calificar como artificiosa división de la controversia, y que no puede ser admitida por contraria a la reiterada doctrina de esta Sala en la que hemos establecido que no puede el recurrente dividir artificialmente la problemática jurídica objeto de unificación para invocar de esta forma más de una sentencia contradictora y contravenir lo dispuesto en el art. 224.3º LRJS, lo que tal y como recuerda nuestra sentencia de 15 de junio de 2015, rec. 1979/2014, ha sido avalado por la doctrina constitucional en sus sentencias 89/198, de 21 de abril, 53/2000, de 28 de febrero, 68/2000, de 13 de marzo y 51/2001, de 26 de febrero.

Por todo lo razonado y de conformidad con el Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso formulado. Sin costas, en virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS.