STS 8/2017, 18 de Enero de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Málaga, tramitó Procedimiento Sumario Ordinario núm. 4/2010 contra Leoncio , Matías y Pablo por delito de detención ilegal, robo con violencia e intimidación, delito de depósito de armas de guerra, falta de lesiones y falta continuada de estafa; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Primera (Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario núm. 2/11) dictó Sentencia en fecha treinta de julio de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Del conjunto de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que los procesados Leoncio , Matías Y Pablo , mayores de edad y sin antecedentes penales se concertaron, junto con otros individuos a los que no afecta esta resolución para secuestrar al matrimonio Jose Ramón y a su esposa Gabriela .

A tal efecto, sobre las 23,30 horas del día 14 de mayo de 2009 se presentaron en el garaje de la vivienda de los reseñados, sita en c/ DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 de Málaga y cuando estos iban a aparcar su vehículo marca Mercedes matrícula I-....-F en su plaza de garaje, acompañados en su interior por sus dos hijos de 8 años de edad y 7 meses de edad respectivamente, así como de la madre de Gabriela , se aproximaron a ellos Matías y Pablo gritando "Policías" al tiempo que exhibían una placa insignia de policía que portaban, unos Walki Talkies así como Matías portaba en sus manos una pistola metálica cuyas características se desconocen, indentificándose como "policías de asuntos internos" y tras esposar al matrimonio les forzaron a salir del garaje.

Una vez en el exterior Pablo llamó por el Walki Talkie a Leoncio identificándose con el apelativo policial de "Cobra Uno" diciéndole que acudiera al "lugar indicado", lo que así hizo este último conduciendo el vehículo Chrysler Voyager, matrícula .... JBC , al que los procesados a fuerza de empujones y bajo amenazas de muerte introdujeron al matrimonio en el vehículo tapándole la cara con jerseys y camisetas sujetas con cinta adhesivas poniéndole a él unos grilletes, aunque no a su esposa, y la abuela con los nietos quedaron en el lugar, pudiendo aquélla ver algunos números de la placa de matrícula del vehículo.

En el referido vehículo los tres acusados condujeron al matrimonio a una casa mata que era el domicilio habitual de Pablo sito en la C/ DIRECCION001 , n° NUM003 , puerta NUM004 del Puerto de la Torre (Málaga), a la que le hicieron entrar a empujones y golpes y en cuya vivienda los acusados los tuvieron retenidos contra su voluntad por más de dos horas, manteniéndoles con la cara tapada y les exigían que les entregaran 120.000 € o matarían a toda la familia, mientras Matías le apuntaba con la mencionada pistola.

Transcurrido el periodo de tiempo reseñado los procesados trasladaron de vuelta a Jose Ramón y a su esposa Gabriela en otro vehículo distinto a las inmediaciones de su vivienda, dejándolos en libertad pero diciéndoles que sabían donde vivían y vamos a ir a por tí y a por toda tu familia si llamas a la Policía.

Previamente los procesados se habían apoderado a punta de pistola del bolso de la esposa que contenía 440 Euros en metálico, el mando del garaje, varias llaves, teléfonos móviles y documentación pericialmente tasado todo ello en 1.488 € que no han sido recuperados.

El día 15 de mayo (día siguiente a los hechos) Pablo de acuerdo con los otros dos procesados realizó con una de las tajertas reseñadas, dos extracciones de 120 € en el cajero automático de la sucursal de Unicaja sita en la c/ López de Roda n° 57 del Puerto de la Torre y de 60 € en el cajero de la Caja Rural Provincial de Granada sita en el n° 88 de la citada calle y población.

Asímismo los procesados utilizaron la misma tarjeta de crédito sustraída en la que figuraba anotado su PIN, para abonar el peaje de la autopista por importe de 3,75 €. Al día siguiente volvieron a utilizarla para abonar otro peaje por importe de 2,28 €.

En fecha 24-6-2009 se practicó con la debida autorización judicial una diligencia de Entrada y Registro en el domicilio de Leoncio sito en la C/ DIRECCION002 n° NUM005 , edificio NUM006 NUM002 NUM007 de Málaga en el curso del cual se intervino por la Policía y bajo la fe del Secretario Judicial los Walki Talkies utilizados en los hechos descritos, así como su cargador y unos auriculares.

En fecha 25-6-09 se practicó con la debida autorización judicial otra diligencia de Entrada y Registro en la vivienda de Pablo sita en C/ DIRECCION001 n° NUM003 de la mencionada localidad, en el curso del cual se intervinieron 5 pasamontañas, guantes, cinturón negro de los utilizados por los Cuerpos y Fuerzas de seguridad del Estado, una placa de vigilante de seguridad, unos prismáticos, una funda conteniendo bridas, una funda portagrilletes, spray de defensa personal y una pistola subfusil de calibre 9 mm, sin número de serie, con silenciador y tres cargadores, arma que se encuentra en regular estado de conservación, siendo correcto su funcionamiento mecánico y operativo, e interviniéndose asimismo el día 24-6-09 al procederse a la detención del procesado Matías por parte de la Policía una bolsa conteniendo 73 cartuchos de munición que habían arrojado desde la ventana del domicilio del mismo, sito en la CALLE000 n° NUM008 de la Fase 1 de los Asperones de Málaga, munición que se encontraba en buen estado de conservación, correcto funcionamiento y siendo apta para su utilización con el mencionado subfusil.

A consecuencia de los hechos relatados Jose Ramón sufrió heridas en los dedos de los pies y arañazos en la espalda y rostro que sanaron tras una primera asistencia médica. Sintiéndose amedrentados por estos hechos el matrimonio con sus hijos marchó durante unos años fuera de España estableciéndose en Bélgica".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los procesados Leoncio , Matías Y Pablo como autores criminalmente responsables de los siguientes delitos y a las penas siguientes a cada uno de ellos:

a) De un delito de Detención ilegal ya definido a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Jose Ramón y a su esposa Gabriela a menos de 500 metros, tanto a sus personas como a su domicilio y de comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación durante 12 años.

b) Por el delito de robo con violencia e intimidación ya definido a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Jose Ramón y Gabriela a menos de 500 metros de su persona, o domicilio y de comunicarse con ellos por cualquier medios durante 6 años.

c) Por el delito de depósito de armas de guerra a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y la pena de Privación del derecho de obtención, tenencia y porte de armas de fuego por un periodo de 11 años.

d) Por la falta de lesiones a la pena de NUEVE DÍAS de localización permanente.

e) Por la falta continuada de estafa a la pena de NUEVE DÍAS de localización permanente.

Los tres condenados indemnizarán por vía de responsabilidad civil de manera mancomunada y solidaria a Jose Ramón y Gabriela en la cantidad de 1.518,22 € por el dinero y efectos sustraidos y no recuperados; a Jose Ramón a la cantidad de 100 € por las lesiones sufridas; y a ambos en la cantidad de 6.000 € por los daños morales sufridos.

Los condenados abonarán las costas procesales por terceras e iguales partes, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa.

Se aprueba por sus propios fundamentos el Auto de solvencia parcial de Leoncio y reclámese del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil de los otros dos procesados conclusas conforme a Derecho.

Dedúzcase testimonio al Juzgado correspondiente por las supuestas amenazas vertidas, después de los hechos enjuiciados por parte de los tres acusados sobre Jose Ramón , Gabriela y su familia, por si los hechos fuesen constitutivos de delito".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de los condenados, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes, formalizaron el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Leoncio

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr ., y arts. 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (por infracción de preceptos constitucionales), en cuanto que la condena declarada supone infringir derechos fundamentales como lo son: Tutela judicial efectiva, proceso debido, interdicción de indefensión, derecho de defensa, presunción de inocencia, y principio In Dubio Pro Reo, amparados y tutelados en el art. 24 de la Constitución Española ; e igualmente alegamos el principio de legalidad ( art. 25 de la Constitución Española ) en tanto que la sentencia impugnada infringe los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849,1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en tanto que la sentencia recurrida, dados los hechos probados, infringe preceptos penales sustantivos, por aplicación indebida de los arts. 163 , 164 , 242.1 , 566.1.1 °, 567.1.1 °, 623.4 , 21.2 y 6 del Código Penal , en cuanto a los delitos de Detención Ilegal, Robo con violencia e intimidación, Depósito de armas de guerra, así como, de las faltas de lesiones dolosas y estafa continuada, y la no apreciación de dos atenuantes.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 2° de la LECr ., en tanto que la sentencia recurrida, en los hechos probados, ha existido error en apreciación de la prueba, basado en declaraciones, documentos y registro, que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en tanto que la sentencia recurrida no expresa clara y terminantemente cuales han sido los hechos que se consideran probados, resultando manifiesta contradicción entre ellos e incluyendo como hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico, implica la predeterminación del fallo.

Motivo Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851, 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en tanto que en la sentencia recurrida no se resuelve todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

Matías

Motivo Único.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la Constitución Española , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Consideramos que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del referido precepto constitucional y derecho fundamental, puesto que en ella se condena a mi representado por un delito de depósito de armas de guerra del art. 566 del CP en relación con el art. 567 del CP , sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan obtenida con todas las garantías.

Pablo

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECr ., y 5.4 LOPJ , al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y una manifiesta indefensión que se consagra en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución española .

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., al considerar que se ha producido infracción de ley en las circunstancias atenuantes reconocidas por el Código Civil en sus artículos 20 , 21 , 52 , 61 y siguientes y la jurisprudencia aplicable al respecto.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los motivos alegados solicitando subsidiariamente su desestimación, de conformidad con lo expresado en su escrito de fecha 7 de abril de 2016; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 12 de enero de 2017.

Alega este recurrente como primer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr , y arts. 5 y 11 LOPJ , en cuanto que la condena declarada supone infringir derechos fundamentales cuales son: tutela judicial efectiva, proceso debido, interdicción de indefensión, derecho de defensa, presunción de inocencia, y principio in dubio pro reo, amparados y tutelados en el art. 24 de la Constitución Española ; y añade que también el principio de legalidad ( art. 25 CE ) en tanto que la sentencia impugnada infringe los principios de oralidad, inmediación y contradicción (sic).

1. Sin embargo, su argumentación solo resulta atinente en relación con el derecho a la presunción de inocencia, donde expresado ahora sintéticamente, se limita a indicar que nunca participó activa y directamente en los hechos, siendo su participación meramente la de ceder el vehículo (propiedad del hermano) donde se procedió al traslado de Jose Ramón y su esposa, Gabriela y ser su conductor; conclusión que sustenta en su personal y fragmentada valoración de la prueba practicada.

2. La jurisprudencia de esta Sala Segunda reitera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

3. En autos, Jose Ramón , describió en el acto de la vista oral, como les amenazaron, apuntaron con una pistola, la actuación sincronizada de los diversos partícipes, que se hacían pasar por policías, los golpes y empujones recibidos (de los que resultaría lesionado), como les cogieron violentamente a él y a su esposa y los llevaron en un vehículo a una casa relativamente cercana, la identificación del vehículo por parte de su madre que tomó la matrícula, la exigencia de dinero bajo conminación de muerte, temiendo seriamente por su vida, la apropiación del bolso de su mujer y diversas pertenencias como llaves, teléfonos, tarjetas bancarias (que después fueron utilizadas), la exigencia mientras estaban retenidos de que les diera el "chocolate" que tenía, la presencia de todos los implicados en el domicilio donde estaban retenidos y recibían las amenazas (contaba las piernas e identificaba las voces), la detención allí prolongada durante varias horas tras las que fueron liberados, las amenazas ulteriores si no retiraban la denuncia, trasmitida a través de su cuñado; y el reconocimiento inequívoco, en rueda de reconocimiento, pero también en la vista oral, de los tres acusados que fueron los que inicialmente actuaron a rostro descubierto, precisado la actividad singularizada que en la actividad conjunta cada uno desarrollaba: quien llevaba la pistola, quien portaba walkie talkie y placa de policía y quien conducía.

   En el caso de este recurrente, se une además su declaración judicial, donde admite haber sido el conductor cuando trasladaban al matrimonio de nacionalidad marroquí; declaración en la que también implicó a los otros dos procesados, si bien, sin explicación convincente, precisa la Audiencia, en la vista se retractó.

   También los otros dos procesados, bien en la declaración sumarial, bien en la vista oral, narraron la participación de este recurrente. Declaraciones auto y heteroincriminatorias, donde se manifestaban detalles de lo acontecido coincidentes con la declaración de la víctima y explicaban la razón por la que preguntaban por el "chocolate".

   En cuya consecuencia, media prueba suficiente de cargo, para acreditar la actividad conjunta y de consuno en relación con las actividades delictivas de detención ilegal, robo violento con arma y las faltas de lesiones y estafa.

4. Sucede si embargo que ninguna justificación se razona sobre la disponibilidad por parte de este procesado del arma de guerra intervenida y las municiones aptas para ser disparadas por la misma: el arma se intervino en el domicilio de Pablo , y los 73 cartuchos de munición, se encontraban en el domicilio de Matías . Mientras que no resulta acreditado qué arma se utilizó en el robo y detención ilegal, pues se afirma expresamente como probado que "se desconocen sus características".

   Existe una declaración exculpatoria de un coprocesado, que atribuye su titularidad a este recurrente, pero ello, además de no haber sido valorado por la Audiencia, en modo alguno integra prueba de cargo suficiente, sin elemento adicional que lo corrobore. Ninguna prueba de cargo por tanto sobre la disponibilidad de dicha arma por parte del recurrente, en cuya consecuencia el motivo debe ser estimado en relación con el delito de depósito de armas de guerra.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1° LECr ., en tanto que la sentencia recurrida, dados los hechos probados, infringe preceptos penales sustantivos, por aplicación indebida de los arts. 163 , 164 , 242.1 , 566.1.1 °, 567.1.1 °, 623.4 , 21.2 y 6 del Código Penal , en cuanto a los delitos de detención ilegal, robo con violencia e intimidación, depósito de armas de guerra, así como, de las faltas de lesiones dolosas y estafa continuada, y la no apreciación de dos atenuantes.

1. En su argumentación, no parte de los hechos probados, tampoco niega la existencia de los delitos afirmados en la sentencia, meramente rechaza, en absoluta inadecuación con el motivo formulado por error iuris, su falta de participación en los mismos; todo lo más, admite un aporte menor, complicidad en relación con la detención ilegal.

   Sucede sin embargo, que en relación con el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , error iuris, precisa la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, que "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ".

   De modo, que no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida; y en la misma se narra, que los acusados se concertaron para secuestrar al matrimonio de Jose Ramón y a su esposa Gabriela , así como la actividad que para llevar a cabo tal tarea cada uno desarrolló en todo el decurso de la acción, así como que en el transcurso de la misma, se apoderaron a punta de pistola de diversas pertenencias de matrimonio, entre ellas una tarjeta utilizada pocas horas después, además de las lesiones proferidas a Jose Ramón en ese episodio.

   Por tanto cumplimenta los requisitos exigidos jurisprudencialmente para afirmar su coautoría, la realización conjunta del hecho por parte de los plurales autores; lo que significa (vd. por todas STS 905/2016, de 30 de noviembre ):

   a) En lo subjetivo, un acuerdo respecto de lo que se va a ejecutar, previo o coetáneo a la ejecución del hecho, y expreso o tácito, al que se añada;

   b) En lo objetivo, una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido, que permite decir que el sujeto toma parte en la realización del hecho típico. Aunque no realicen todos la totalidad de los actos que consuman el delito a que se refiere el verbo nuclear del tipo penal, pero que, sin embargo, contribuyen de forma decisiva a su ejecución;

   c) Por ello se concluirá que detentan el dominio funcional ya que la actividad que aporta en la fase ejecutiva lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho, al mismo tiempo y conjuntamente, con los demás coautores;

   d) La fundamentación de la calificación de autoría en tales supuestos se centra en lo que se ha denominado imputación recíproca entre los partícipes que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho ( STS 787/2016 de 20 de octubre y 12/2014 de 24 de enero ). Se parte de que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, al menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás;

   e) Ciertamente tal reciprocidad en la imputación se rompe si las acciones de cada interviniente suponen un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos ( SSTS 141/2016 y 603/2015 ).

   f) Ahora bien, aunque no hayan sido pactados expresamente, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado.

   El submotivo se desestima.

2. También afirma el recurrente, en este motivo, la indebida desestimación de dos atenuantes:

   i) Drogadicción ; que sustenta en la documentación médica e informes que obran en las actuaciones. Sin embargo la jurisprudencia de la Sala, de la que es muestra la STS núm. 738/2013, de 4 de octubre con cita de otras varias, reitera "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones".

   Pero además, como bien argumenta la resolución de instancia, no puede estimarse la atenuante cuando la actividad delictiva pretende un lucro que excede notoriamente de la financiación inmediata del consumo, pues, como hemos declarado en la Sentencia 343/2003, de 7 de marzo y reafirmado en las SSTS 291/2012, de 26 de abril y 435/2013, de 28 de mayo , "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio". Al igual que en autos, donde la detención ilegal era instrumento para reforzar la conminación bajo amenaza de muerte de 120.000 euros.

   ii) Dilaciones indebidas ; en atención a que los hechos ocurrieron el 14 de Mayo de 2.009, y el juicio tuvo lugar en Junio de 2.015, es decir, más de seis años de haber ocurrido los hechos, sin que dicha dilación afirma, haya sido originada por los procesados, sino por la incomparecencia a los señalamientos a juicio de los perjudicados.

   Pese a ese transcurso de tiempo, no concurren los requisitos exigidos para que, concorde reiterada jurisprudencia, concurra tal atenuante: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

   "Indebida", es definida en la RAE como la que no es obligatoria ni exigible, o bien, la que es ilícita, injusta y falta de equidad; y ello lleva a ponderar otro derecho en liza, interrelacionado, cual es el derecho a una tutela judicial efectiva ( STC 46/1982 ). La Constitución no impone un principio de celeridad y urgencia en las actuaciones judiciales al precio de ignorar los derechos de las partes, sino que, al contrario, pretende asegurar un equilibrio entre la duración temporal del proceso y las garantías de las partes, pues tan perjudicial es que un proceso experimente retrasos injustificados como que se desarrolle precipitadamente con menoscabo de las garantías individuales ( STC 32/1999, de 8 de marzo ).

   En autos, no media paralización procedimental alguna, mientras que sí concurrieron, en el sentir razonado de la Audiencia, diversas circunstancias que generaron una especial complejidad: renuncia por enfermedad del Letrado del acusado Pablo ; diligencias negativas de localización de este mismo procesado; diligencias negativas de localización de un segundo procesado: Matías ; renuncia del Letrado y Procurador de este mismo; rebeldía de otros dos implicados más; o la explicable salida del territorio español de las víctimas del delito por miedo de represalias por parte de sus captores con la consiguiente dificultad de tramitación. En cuya consecuencia, la dilación, efectivamente notable, no ha resultado "indebida" en cuanto que no resulta desproporcionada con las complejidades surgidas en la causa, especialmente por cuanto significativamente, incluso las dificultades para encontrar a las víctimas están directamente relacionadas con amenazas tendentes a variar su posición en el proceso que se alegan proceder del entorno de los acusados, lo que ha motivado que la Audiencia ordene deducir testimonio.

El tercer motivo lo formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2° LECr , al entender que existe error en apreciación de la prueba, basado en declaraciones, documentos y registro, que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

1. Ni en su formulación ni en su argumentación, concreta cuáles fueron estos documentos, sino que se remite de manera íntegra al análisis desarrollado en su primer motivo al mostrar su propia valoración probatoria.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ).

Dicho de otra forma, este motivo no autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretende el recurrente, sino que exige la existencia de documento literosuficiente, cuyos particulares deben ser debidamente identificados , del que resulte sin necesidad de explicación o prueba adicional, la modificación interesada del fallo. No invocado documento alguno de estas características, el motivo necesariamente fracasa.

El cuarto motivo lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr , en tanto que entiende la sentencia recurrida no expresa clara y terminantemente cuales han sido los hechos que se consideran probados, resultando manifiesta contradicción entre ellos e incluyendo como hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico, implica la predeterminación del fallo.

Si bien en la argumentación, no alude a este vicio procesal, al menos no lo identifica y se limita a citar jurisprudencia sobre esta materia y sobre la falta de motivación de la prueba indiciaria, cuando la existente en autos es de naturaleza directa.

Tal falta de concreción e improcedente formulación determina que la indebida admisión de este motivo, integre ahora causa de desestimación.

El quinto y último motivo, también lo formula por quebrantamiento de forma, ahora al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECr , en tanto que en la sentencia recurrida no se resuelve todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

Si bien nada argumenta, sino que se limita a remitirse al contenido de los motivos primero y cuarto; por lo que basta igualmente la invocación de lo afirmado para la desestimación de aquellos, para desestimar este.

Matías

Formula un único motivo, por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Argumenta en síntesis, que la condena por un delito de depósito de armas de guerra del art. 566 del CP en relación con el art. 567 del CP , sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan obtenida con todas las garantías. Alude a que no se ha acreditado sin ningún género de duda que la munición encontrada se encontrase en su poder, pues el barrio donde vive es una barrio problemático y de alta criminalidad, por lo que no sería extraño que otros miembros de la comunidad portasen o escondiesen armas de fuego y/o su munición; y además, el funcionario de policía no ha identificado al recurrente como la persona que tiró una bolsa desde su ventana, sino meramente afirma que alguien tiró una bolsa desde esa ventana.

El motivo debe ser desestimado, los cartuchos no se encontraron casualmente en el barrio, sino que dos funcionarios policiales vieron como se arrojaba desde una ventana del domicilio del procesado, cuando sus compañeros estaban registrando el domicilio, una bolsa que examinada contenía 73 cartuchos aptos para ser disparados, precisamente por el subfusil "LUGER" que disparaba a ráfagas, intervenido al coprocesado Pablo .

El motivo se desestima.

Pablo

El primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECr , y 5.4 LOPJ , al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y una manifiesta indefensión que se consagra en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución española .

1. Afirma que la tarjeta bancaria la utilizó exclusivamente para adquirir un inhalador que necesitaba la víctima ante un ataque de asma; que el arma estaba en su casa, pero disponían de las llaves cuatro personas más; que en la detención no ha quedado acreditado que se exigiera condición o que mediara simulación de autoridad; y respecto de las faltas de estafa y lesiones son medias pruebas que le relacionen directamente con la misma

Sucede sin embargo, que el secuestro acaece a las 23:30 horas del día 14 de mayo de 2009, la detención se prolonga durante unas dos horas y las extracciones con la tarjeta sustraída se producen a las 05:54 y 05:55 horas del día siguiente, además de ser utilizadas en otras ocasiones posteriormente, siendo grabado el recurrente por la cámara de seguridad del cajero utilizado en segundo lugar; sustracción de tarjeta y otras pertenencias que la víctima afirma perpetrada a punta de pistola; y el subfusil con silenciador y tres cargadores encontrados en su domicilio reconoció el recurrente en sus declaraciones que se hallaban allí con su conocimiento y por ende gozó de su disponibilidad.

Si a todo ello aunamos lo ya referido en el recurso de Leoncio , sobre el contenido del testimonio de la víctima (reconocimiento inequívoco pues en el momento inicial del secuestro no tenía tapado el rostro; cómo simularon ser funcionarios de policía, etc.) y la imputación recíproca por los hechos realizados por los demás coautores, con los que realizó conjuntamente el hecho, el motivo necesariamente debe ser desestimado.

En su argumentación, añade dos cuestiones no estrictamente relacionadas con este motivo, una al afirmar la inobservancia de los requisitos que nuestro ordenamiento jurídico obliga para la correcta y legal realización del registro domiciliario, que resulta de inviable curso, ante la abstracción de su formulación, cuando del examen de los autos no se encuentra incumplimiento formal y resultaba fundado en un fin constitucionalmente legítimo, estaba delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y resultaba necesario y adecuada para lograr la averiguación y constancia de datos acreditativos de los hechos delictivos.

La segunda y última que el subfusil no se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, por lo que dejaría de ser un arma de guerra para convertirse meramente en un arma de fuego. Cuestión que afectaría a un error de subsunción, que obviamente no se ha producido cuando, precisamente la aptitud para el disparo comprobada empíricamente, era para hacerlos en ráfagas.

El segundo y último motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr , al considerar que se ha producido infracción de ley al desestimar las circunstancias atenuantes de confesión, drogadicción y de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Tanto en relación con la drogadicción dada la desproporción de los fines de la actividad delictiva (el logro de 120.000 euros) en relación con la satisfacción del consumo inmediato que determinaría su carácter motivacional; como en relación con las dilaciones indebidas, donde la complejidad de la tramitación y la propia actividad de los acusados, determinó la duración del procedimiento, las argumentaciones ya expuestas al examinar el recurso de otro acusado, sirven para su desestimación.

En cuanto a la atenuante de confesión, resulta absolutamente inviable con que en este propio recurso, siga negando su participación en los hechos; y los que admite de forma parcial, trate de desproveer de circunstancias agravatorias.

Requiere tal atenuante, concorde reiterada jurisprudencia (vd. STS 796/2016, de 25 de octubre y las que allí se citan): en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Ni sustancialmente veraz, ni tempestiva cronológicamente, y tampoco susceptible de su estimación con carácter analógico, en su manifestación de colaboración con la justicia, al carecer de utilidad; así la STS 418/2015, de 29 de junio , indica que "la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales.

FALLO

DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formulado por la representación procesal Leoncio , contra sentencia de fecha 30 de julio de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera , en causa seguida por delitos de detención ilegal, robo con violencia e intimidación, depósito de armas de guerra, falta de lesiones y falta continuada de estafa, la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas ocasionada por su recurso.

DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Matías Y Pablo contra sentencia de fecha 30 de julio de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera , en causa seguida por delitos de detención ilegal, robo con violencia e intimidación, depósito de armas de guerra, falta de lesiones y falta continuada de estafa, con expresa imposición a los recurrentes de las costas originadas por su respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Luciano Varela Castro Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil diecisiete.

En la causa seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida por delitos de detención ilegal, robo con violencia e intimidación, depósito de armas de guerra, falta de lesiones y falta continuada de estafa se dictó sentencia de fecha 30 de julio de 2015 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.