ATS, 7 de Diciembre de 2016
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:12237A |
| Número de Recurso | 3549/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 15 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 1328/2013 seguido a instancia de Dª Zaira contra CLECE S.A., SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) e ISS FACILITY SERVICES S.A., sobre prestación de desempleo, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 29 de junio de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fecha 15 de septiembre de 2015 y 22 de febrero de 2016, se formalizaron por los letrados D. Lucas García Igea, en nombre y representación de Dª Zaira y D. Patricio en nombre y representación de CLECE S.A., recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó la representación procesal de Dª Zaira . El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 6 , 13 y 14 de julio de 2015 , rcud 1758/2013 , 2691/2014 y 1405/2014 y 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 ).
La recurrente prestaba servicios como limpiadora en la Universidad de Alcalá de Henares adscrita a la mercantil CLECE S.A. hasta el 1 de julio de 2013 en que fue subrogada por ISS FACILITY SERVICES S.A. Tras una suspensión de su contrato por un expediente de regulación de empleo durante 18 días la actora percibió las prestaciones de desempleo. Luego se produjo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectiva acordándose la transformación de todos los contratos en fijos discontinuos, con un periodo de inactividad de 75 días en cómputo anual. Cuando la demandante solicitó la prestación de desempleo por el periodo de inactividad de 31/7/13 a 24/9/13, el SPEE se la denegó alegando que la novación contractual se había instrumentalizado para acceder indebidamente a las dichas prestaciones. La sentencia recurrida ha desestimado íntegramente la demanda. Razona que en principio la conversión del contrato indefinido en fijo discontinuo con un periodo de inactividad de 75 días en cómputo anual permite al trabajador acceder a la prestación por desempleo, pero no es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ya que resulta afectada la modalidad contractual. En cuanto a la determinación de si esa novación es o no ajustada a derecho, la Sala entiende que se pactó en fraude de ley porque «si antes de esa reducción no estaba la actividad considerada como actividad que se repite en fechas ciertas no se justifica esa alteración de la naturaleza de los contratos si no es para no perjudicar a los trabajadores y que estos puedan verse beneficiados en esa reducción de sus jornadas definitivas con protección por desempleo».
El letrado de la parte actora interpone el presente recurso y plantea dos puntos de contradicción. Mediante el primero impugna la apreciación de fraude de ley que hace la sentencia recurrida. Alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de 14 de abril de 2011 (r. 1889/2010 ), en la que se debate el derecho de la demandante, empleada en una empresa de hostelería como ayudante de cocina, a percibir las prestaciones de desempleo después de transformar su contrato indefinido en otro fijo discontinuo. La sentencia no aprecia fraude de ley en esa novación, en virtud del principio de libertad contractual y porque los hechos probados no evidencian torticeras intenciones ilegítimas.
A través del segundo motivo la actora plantea si la existencia de un periodo de consultas vía art. 41 ET con posterior acuerdo individual de la trabajadora por la situación negativa de la empresa es válida y en consecuencia genera el derecho a la prestación de desempleo. La sentencia citada como contradictoria para este motivo es del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de 15 de julio de 2004 (r. 52/2004 ). El actor en este caso, con categoría profesional de camarero, se vio afectado por un expediente de regulación de empleo en virtud del cual, entre otras medidas, se transformó su contrato ordinario indefinido en otro fijo discontinuo, discutiéndose el derecho a percibir la prestación de desempleo durante el periodo de inactividad. La sentencia le reconoce tal derecho y rechaza que hubiere fraude de ley, porque las extinciones, suspensiones y modificaciones contractuales están justificadas por la negativa situación económica de la empresa, de modo que la solución adoptada en el caso del actor [y otros trabajadores] fue la alternativa a extinguir su contrato por la vía del ERE, pasar a situación de desempleo y luego ser contratado nuevamente como fijo discontinuo.
En coherencia con los recursos 3609/2014 (auto de 9 de febrero de 2016), 1755/2015 (auto de 24 de febrero de 2016) y 2215/2015 (auto de 21 de abril de 2016) en los que se alegaron las mismas sentencias de contraste debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas. En los supuestos de las sentencias de contraste los trabajadores prestan servicios en el sector de hostelería en el que puede producirse una necesidad de trabajo intermitente en función de la temporada turística, siendo habituales los contratos fijos discontinuos. La actora de la sentencia recurrida, por el contrario, presta servicios para una empresa de limpieza en el centro de trabajo de la Universidad de Alcalá de Henares y lo ocurrido es una disminución de las horas contratadas por la Administración al haberse reducido el volumen de contratación por recortes presupuestarios. No se produce una necesidad de trabajo cíclica que justifique el contrato fijo discontinuo.
Respecto a las alegaciones formuladas por la parte actora debe indicarse que no desvirtúan la diferencia señalada y que además ha de estarse a los AATS citados más arriba en virtud del principio de unidad de doctrina. Por otra parte, la Sala ha señalado reiteradamente que la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones [ SSTS 20/12/2007 (R. 3656/2006 ), 22/01/2009 (R. 4610/2007 ), 10/02/2009 (R. 600/2008 ), 24/02/2009 (R. 1995/2008 ), 02/03/2009 (R. 994/2008 ), 25/03/2009 (R. 1201/2008 ), 01/04/2009 (R. 4198/2007 ), 08/05/2009 (R. 1733/2008 ), 04/05/2010 (R. 2407/2008 ), y AATS 08/09/2011 (R. 2977/2010 ), 29/03/2012 (R. 1678/2011 ), y 11/09/2014 (R. 613/2014 )].
El letrado de CLECE S.A. interpone también recurso de casación para la unificación de doctrina y alega como contradictoria la misma sentencia de la Sala de Málaga de 14 de abril de 2011 , por lo que resulta incuestionable remitirse a lo expuesto en el anterior razonamiento.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas a la parte actora recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita y con pérdida del depósito constituido e imposición de costas a CLECE S.A.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por los letrados D. Lucas García Igea, en nombre y representación de Dª Zaira y D. Patricio , en nombre y representación de CLECE S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 29 de junio de 2015, en el recurso de suplicación número 22/2015 , interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid de fecha 25 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 1328/2013 seguido a instancia de Dª Zaira contra CLECE S.A., SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) e ISS FACILITY SERVICES S.A., sobre prestación de desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte actora recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita y con pérdida del depósito constituido e imposición de costas a CLECE S.A.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
