STSJ Galicia 6653/2016, 30 de Noviembre de 2016
| Ponente | CARLOS VILLARINO MOURE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:8925 |
| Número de Recurso | 1782/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 6653/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2015 0003422
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001782 /2016-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000826 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, CANTERAS FERNANDEZ SL ELABORACION S COM
ABOGADO/A: GUILLERMO AMIGO ESTRADA
PROCURADOR:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION 0001782/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrada de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 73/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000826/2015, seguidos a instancia de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CANTERAS FERNANDEZ SL ELABORACION S COM, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CANTERAS FERNANDEZ SL ELABORACION S COM, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 73/2016, de fecha cinco de febrero de dos mil dieciséis .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
El trabajador Samuel ha estado trabajando en canteras de pizarra desde el 10-3-89 y desde el 27-5-02 para Canteras Fernández que en la actualidad tiene cubiertas contingencias profesionales con Mutua Fremap./
El 28-2-14 se declara al Sr. Samuel una incapacidad permanente total a por enfermedad profesional con el 55% de la base reguladora de 2.578,73 € y se dicta la responsabilidad de MUTUA FREMAP. En fecha 14-10-15 se declara el incremento del 20% de la prestación reconocida. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 23-11-2015.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que estimando parcilamente la demanda formulada por MUTUAL FREMAP frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro el reparto proporcional de responsabilidad en el abono del incremento del 20% de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al trabajador beneficiario, entre la demandante y el INSS Y TGSS de acuerdo a los años e exposición del trabajador al riesgo de la enfermedad profesional, y, en consecuencia declaro que MUTUA FREMAP debo abonar el 18,79% de la prestación y el INSS Y TGSS el 81,21% de dicho incremento. Que debo absolver a CANTERAS FERNANDEZ S.L. ELABORACIÓN S.COM. de los pedimentos deducidos en su contra.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS y la TGSS, siendo impugnado de contrario por la mutua demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:
Aproximación general al objeto del recurso
La sentencia de instancia estimó en parte la demanda presentada por la mutua Fremap y declaró el reparto proporcional de responsabilidad en el abono del incremento del 20% de la prestación de incapacidad permanente total reconocida. Tal reparto lo estableció entre el INSS y la TGSS, por un lado, y la citada mutua de acuerdo con los años de exposición del trabajador al riesgo que derivó en la enfermedad profesional; estableciendo un porcentaje del 18,79 % a cargo de la mutua y del 81,21 % a cargo del INSS y TGSS.
El INSS recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS, solicitando que con revocación de la sentencia de instancia, se dictara nueva resolución que desestimara la demanda.
Por la mutua demandante se impugnó el recurso de suplicación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Resolución del motivo del art. 193 c) LRJS
El INSS y la TGSS recurren al amparo del art. 193 c) LRJS, alegando en concreto la infracción de los arts. 68.3 y 87.3 LGSS, en la redacción otorgada por la Ley 51/2007, en relación con los arts. 126.1, 139.2 párrafo segundo LGSS . En síntesis se argumenta que no se debe proceder al reparto proporcional de la responsabilidad en el incremento del 20% de la prestación de incapacidad permanente total (IPT), sino que la misma ha de recaer enteramente sobre la mutua por cuanto, por un lado, la mutua aceptó la responsabilidad de la prestación de IPT en su día declarada sin impugnar la resolución administrativa que fue dictada en el año 2014, por lo que no siendo el incremento del 20% una prestación autónoma no puede tener una distinta imputación de responsabilidad que la declarada para la IPT. Además, se alega que en materia de enfermedad profesional la atribución de la responsabilidad corresponde a la entidad que tenga asumida la protección en la fecha del dictamen propuesta del EVI, que era la mutua. Además, se cita jurisprudencia del TS y diversas sentencias de Tribunales Superiores, que no tienen la consideración de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc, en apoyo de la postura citada. También se cita una Instrucción de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.
La mutua impugnante se opone a la estimación del recurso, indicando que el criterio de reparto proporcional es el que debe ser aplicable cuando existió una exposición al riesgo, como aquí ocurre, antes y después de la reforma operada por la Ley 51/2007 que entró en vigor el 1-1-08, derivándose de ello la necesidad de confirmar la sentencia de instancia.
Pues bien, dicho esto, como precisión debemos señalar que vista la fecha del hecho causante y de la resolución administrativa que dio lugar a este procedimiento, entendemos que la redacción de la LGSS a la que hay que estar es la recogida en el RD Legislativo 1/1994, pues el RD Legislativo 8/2015 entró en vigor el 2 de enero de 2016.
Y entrando ya en el fondo del recurso, para resolver debemos estar a los siguientes hechos recogidos en la sentencia recurrida:
El trabajador D. Samuel . prestó servicios en canteras de pizarra desde el 10-3-89 y hasta la declaración de la incapacidad permanente total que luego se referirá; prestando tales servicios antes y después del 1-1-08 y con exposición al riesgo pulvígeno. Atendiendo al período de prestación de servicios antes y después de tal fecha, la proporción del tiempo trabajado en canteras de pizarra sería del 81,21% antes del 1-1-08 y del 18,79% después de esa fecha, período este último en que la contingencia profesional estaba cubierta por la mutua Fremap hecho probado primero, fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, y aspectos en cuanto a la proporción del tiempo trabajado antes y después del 1-1-08 que no constan controvertidos ni en la sentencia de instancia ni en suplicación.
El 28-2-14 se declaró que D. Samuel . se encontraba en situación de IPT derivada de enfermedad profesional con derecho a un porcentaje del 55% de la base reguladora, declarándose la responsabilidad de la mutua Fremap. Tal resolución es firme hecho probado segundo y fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, además de tratarse de un hecho tampoco controvertido.
En fecha 14-10-15 se declaró en vía administrativa el incremento del 20% respecto de la citada prestación de IPT. Frente a esta resolución accionó la mutua demandante y ahora impugnante hecho probado segundo y fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.
Siendo esto así, entendemos que el recurso ha de ser estimado, y ello con arreglo a lo siguiente:
(1) No se discute en suplicación el criterio de la juzgadora de instancia a la hora de entender que la resolución inicial del año 2014, declarando la responsabilidad de la prestación de IPT a cargo de la mutua, es firme y por ello no puede ser tal responsabilidad discutida ahora por la mutua. Y es que si por resolución del INSS se declara la responsabilidad de una mutua respecto, en este caso, de prestaciones por enfermedad profesional, y tal resolución deviene firme que es lo que aquí ha ocurrido en cuanto a la resolución del año 2014, no cabe que la mutua reinicie el procedimiento posteriormente; y ello porque la previsión del art. 71 LRJS en cuanto a la posibilidad de reabrir la vía administrativa tras una caducidad del expediente que dejaría intacto el derecho sustantivo, únicamente se refiere al reconocimiento o denegación de prestaciones y a las personas individuales interesadas, no a las entidades colaboradoras y a reclamaciones por imputación de responsabilidad.así SSTS 26 de octubre de 2016 (rec: 878/2015 ) y ( rec: 903/2016 ), con cita de otras...
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