SAP Asturias 340/2016, 25 de Noviembre de 2016
| Ponente | MARIA ELENA RODRIGUEZ-VIGIL RUBIO |
| ECLI | ES:APO:2016:3180 |
| Número de Recurso | 443/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 340/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00340/2016
N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2016 0006226
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000443 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000207 /2016
Recurrente: Juan Manuel, Leonor
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA, NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO, CELESTINO GARCIA CARREÑO
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO
Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO
RECURSO DE APELACION (LECN) 443/16
En OVIEDO, a veinticinco de Noviembre de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº340/16
En el Rollo de apelación núm. 443/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 207/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, siendo apelante DON Juan Manuel Y DOÑA Leonor, demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA NURIA ARNAIZ LLANA y asistidos por el Letrado DON CELESTINO GARCIA CARREÑO; y como parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON SALVADOR SUAREZ SARO y asistido por la Letrada DOÑA LETICIA DELESTAL GALLEGO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Avilés dictó Sentencia en fecha 12 de Septiembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar la demanda interpuesta por D. Juan Manuel Y Dª Leonor, frente a BANCO POPULAR S.A., sin costas."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23-11-2016.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
El matrimonio actor, en su condición indiscutida de consumidores, ejercitan en la demanda rectora de este procedimiento acción de nulidad basada en la abusividad de la cláusula novena contenida en la Escritura de Ampliación y Novación del Préstamo hipotecario suscrita en fecha 13 de octubre de 2005, con la entidad financiera demandada, postulando el reintegro de las cantidades que se detallan en el hecho sexto y que se afirman abonadas indebidamente por los mismos, concretados en los aranceles Notariales y Registrales, asi como el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y todo ello con fundamento en tratarse de una cláusula general de la contratación predispuesta que impone al consumidor indiscriminadamente la totalidad de gastos notariales, registrales e impuestos que no le son exigibles según la normativa reguladora de los mismos, en base a la doctrina sentada al efecto por la STS de 23 de noviembre de 2015 .
Tal pretensión es desestimada en la recurrida con fundamento esencial en que la precitada STS recoge como principio general que la abusividad de estas cláusulas de repercusión de gastos e impuestos deriva del hecho de que imputen al consumidor gastos que conforme a la legislación aplicable no le corresponde abonar por no ser el obligado al pago o sujeto pasivo, de ahí que estime que haya de valorarse en cada caso los gastos que en base a la misma se hayan imputado al consumidor, declarando la abusividad solo si los abonados por este ultimo no le correspondían, abusividad que por ello estimó en este caso no concurría al valorar que, todos aquellos cuyo reintegro se pretende, eran de cuenta de los citados.
Recurren tal pronunciamiento los actores en cuyo escrito de interposición reiteran su pretensión inicial de declaración de abusividad de la citada cláusula de repercusión de gastos e impuestos, bien que ahora acoten el reintegro exclusivamente a la cantidad de 933,80€, (doc. 2 a 4 de la demanda), únicos derivados de la aplicación de la misma, y no a los que también se hacia referencia en el hecho sexto de la demandada, (doc. 5 y 6) en cuanto están relacionados con la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario de la promotora, asumiendo asi implícitamente que no guardan los mismos relación causal alguna con la cláusula litigiosa de que se predica la abusividad.
La impugnación se funda en invocar, en primer lugar, que el análisis de la abusividad ha de ser formal o abstracto según la jurisprudencia del TJUE, no viniendo condicionado por el resultado de su aplicación efectiva, de tal forma que en este caso por su redacción omnicomprensiva de "todos los gastos", ya debe ser reputada abusiva, al margen y con independencia de que los abonados en su aplicación por el consumidor fueran exclusivamente aquellos que le correspondían.
Se insiste también en que se está en presencia de una cláusula o condición general pre redactada e impuesta, no negociada individualmente, a la que es por ello aplicable la normativa reguladora del consumo, al estimar que la presunción que en tal sentido establece el art. 82.2 del TRLGCU no ha sido en este caso desvirtuada por la entidad financiera demandada ni puede derivarse del simple hecho de tratarse el objeto de la Escritura en que se inserta, de ampliación y novación del préstamo hipotecario suscrito inicialmente con la promotora para, finalmente invocar, en base a la doctrina recogida en la ya citada STS de 23 de diciembre de 2015, que...
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