SAP Sevilla 288/2016, 12 de Julio de 2016
| Ponente | JOSE HERRERA TAGUA |
| ECLI | ES:APSE:2016:1968 |
| Número de Recurso | 10135/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 288/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO
REFERENCIA
JUZGADO de lo Mercantil nº 1 de Sevilla
ROLLO DE APELACION 10.135/15 -F
AUTOS Nº 1265/13
En Sevilla, a doce de Julio de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1265/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por Don Gabriel, representado por la Procuradora Doña Inés Gutiérrez Romero, contra la entidad Caixabank, S.A., representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 2 de Septiembre de 2015 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Estimo íntegramente la demanda interpuesta por Gabriel contra CAIXABANK SA, con los siguientes pronunciamientos: 1º) declaro la nulidad del pacto que fija la cláusula suelo del 3,5 % en el contrato firmado ante el Notario D. Luis Barriga Fernández el 22/6/11 (nº protocolo 1.171), que suponía la subrogación del actor en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 18/1/06, modificado por escritura de 29/7/09. La declaración de nulidad llevará consigo los efectos restitutorios señalado en el fundamento de derecho 5º de esta resolución. 2º) Se condena en costas a la demandada. Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, y firmo".
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución. TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.
Por la Procuradora Doña Inés Gutiérrez Romero, en nombre y representación de Don Gabriel, se presentó demanda contra la entidad Caixabank, S.A., interesando que se declarase la nulidad de la cláusula suelo o tipo interés mínimo obrante en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizado con la entidad Urbol G.S.I., S.L., posteriormente novada mediante escritura pública de 29 de julio de 2.009, en la que se subrogó el actor mediante escritura pública de compraventa y subrogación de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 22 de junio de 2.011. Dicha cláusula establecía un interés remuneratorio mínimo del 3,5%. Asimismo, interesaba la condena a la devolución de las cantidades abonadas como consecuencia de la indebida aplicación de dicha cláusula. La entidad demandada se opuso, planteó la excepción de prejudicialidad civil, y en cuanto al fondo, entendía que dicha cláusula no era abusiva, La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, al declarar la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de compraventa y subrogación de 29 de junio de 2.011. Contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que reiteró los motivos de oposición referidos al fondo.
En cuanto a la cláusula suelo establecida en la escritura de 18 de enero de 2.006, el primer detalle que resalta es que se formalizó el préstamo con garantía hipotecaria entre la entidad demandada, y la entidad Urbol G.S.I., Sociedad Limitada.
En un supuesto idéntico al analizado en la presente litis, rollo 1.213/15 decíamos que: "Esta situación obliga a la Sala a plantear de oficio la posible existencia de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto se pretende la nulidad de una cláusula contenida en una escritura de préstamo hipotecario concedido a una entidad mercantil, sin que una de las partes contratantes del préstamo haya sido oída en esta litis, al no haber sido demandada, afectándole directamente las consecuencias de la declaración de nulidad pues al ser parcial la subrogación, tan solo en cuanto a una pequeña parte del montante total del préstamo, el contrato entre Jardines de Gerena S.A. y CAIXABANK S.A. continúa produciendo efectos en cuanto al resto del préstamo garantizado con hipoteca.
Es doctrina jurisprudencial reiterada que la citada excepción puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales, debido a que el principio de orden público de veracidad de la cosa juzgada y la necesidad de evitar fallos contradictorios exige la presencia en el proceso de todos aquellos a quienes pudiera afectar la resolución que se pretenda, conforme al axioma de que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, y de ahí la necesidad de que la legitimación pasiva se halle integrada correctamente mediante el llamamiento de todos los sujetos que puedan estar afectados por la resolución que recaiga. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2012 declara que "La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 171/2008, de 17 de abril, que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio". Y continúa diciendo que "el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio )."
Por su parte la STS de 28 de junio de 2012 dice: "La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 8 de mayo de 2008, RC núm. 1170/2001, 4 de noviembre de 2010, RIPC núm. 422/2007 ). 2. La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE ( SSTS de 23 de marzo de 2001, RC núm. 517/1996, 17 de abril de 2008, RC núm. 218/2001 ).
Atendiendo a esta doctrina, la STS de 25 octubre, RC núm. 387/1995, autoriza incluso a plantear la falta de litisconsorcio por primera vez en casación"."
Es doctrina reiterada, del Tribunal Supremo - SSTS 4 de noviembre de 2000, 2 de abril 2003, 18 de junio de 2003, 17 de enero y 6 de octubre de 2006, entre otras muchas-, la que señala que la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de inescindibilidad de la relación jurídica material, pueden estar interesadas directamente o pueden resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por ser diferentes sino, además, por incompatibles.
La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario trata de salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de quienes no han sido llamados al litigio cuando debieran serlo ( STS 9 de abril de 2014 ).
En base a estas consideraciones, habría de entenderse que la relación jurídico-procesal no se ha constituido adecuadamente, ya...
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