STS 173/2014, 9 de Abril de 2014

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de la Sindicatura de la quiebra de la mercantil Skin S.A., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Madrid, contra la entidad Caja España de Inversiones CAMP, para que se dictase sentencia:

   "por la que:

   1. Se declare la nulidad radical de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 8 de marzo de 1990 suscrita entre Caja España de Inversiones C.A.M.P. y Skin S.A., así como nulo el procedimiento sumario hipotecario seguido bajo el número de autos 67/91 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de León y consecuentemente la adjudicación a Caja España de la finca hipotecada, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

   2. Ante la imposibilidad de la reintegración del inmueble, por hallarse este en poder de tercero de buena fe, se condene a la citada entidad al pago de la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa y que ascienden a la suma de 1.023.680 €, correspondiente a la valoración que de los locales comerciales realizó a fecha de 1 de junio de 2004 el perito designado por el Juzgado, incrementada en un 12% en que se estima el incremento de valor de éstos desde junio de 2004 hasta el día de hoy.

   3. Se condene a Caja España al pago de los intereses que se devenguen desde la fecha de interposición de la presente demanda.

   4. Se declare a los efectos de la devolución de la prestación que el crédito de Caja España es un crédito concursal sin privilegio alguno que sólo será satisfecho en último lugar una vez satisfechos el resto de los acreedores y si resultare remanente de la liquidación y, todo ello, como consecuencia de la sanción por mala fe.

   5. Se condene expresamente a la demandada al pago de las costas causadas en este incidente.".

2. La procuradora Soledad Urzaiz Moreno, en representación de la entidad Caja España de Inversiones CAMP, contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

   "por la que acuerde desestimar íntegramente la demanda, ya sea por las razones formales expuestas o las razones de fondo, con imposición de las costas procesales a la parte actora, decretando todo lo legalmente procedente.

   Subsidiariamente (1), y en el supuesto caso de que se declare por sentencia nula la garantía real de hipoteca, las consecuencias de tal declaración no sean las solicitadas por la Sindicatura por ser absolutamente abusivas y contrarias a derecho sino que, en todo caso:

   (1) Se condene a mi principal al pago de treinta mil euros (30.000 €) por ser éste el valor del bien acreditado al ser la cantidad en la que Caja España de Inversiones obtuvo de la venta que efectuó en fecha 27 de enero de 1999 a la sociedad Esmalper S.L., actualmente propietaria del mismo.

   (2) Igualmente se ordenará a la Sindicatura a reconocer a favor de Caja España de Inversiones, CAMP dentro de los autos de quiebra, autos 721/92 como acreedor con privilegio especial por constar en escritura pública por un crédito derivado del préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 8 de marzo de 1990, por importe de la deuda devengada por Skin S.A. a la fecha de la declaración de la quiebra, esto es, a 24 de julio de 1992, a los efectos de reconocimiento, graduación y pago, ordenando a la Sindicatura a estar y pasar por esta declaración.

   Sin imposición de las costas.

   Subsidiariamente (2) al punto anterior:

   (1) Si se declara nula la hipoteca, que se declare nulos todos los actos que nacen de ella y, como consecuencia se declare la nulidad de venta del inmueble adjudicado efectuada por Caja España a la sociedad Esmalper S.L. en fecha 27 de enero de 1999, y por tanto

   (2) Se condene a Caja España de Inversiones, CAMP a la restitución del precio obtenido por la venta del inmueble adjudicado, ordenando a su actual titular la sociedad Esmalper S.L. a poner el inmueble a disposición de la Sindicatura el citado predio.

   Como en el caso anterior, también en esta petición subsidiaria se ordenará a la Sindicatura a reconocer a mi principal por tal importe como acreedor con privilegio especial por constar en escritura pública, o en todo caso, crédito común, a efectos de la lista de acreedores a los efectos de reconocimiento, graduación y pago, con todo lo demás de rigor, ordenando a la Sindicatura a estar y pasar por esta declaración.

   Sin expresa imposición de las costas.".

3. El Juez de Primera Instancia núm. 33 de Madrid dictó Sentencia con fecha 8 de julio de 2010 , con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO: Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de la mercantil Skin S.A. contra Caja España de Inversiones C.A. y M.P., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Soledad Urzaiz Moreno, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas con la demanda e imponiendo a la actora de las costas causadas.".

   Tramitación en segunda instancia

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la Sindicatura de la quiebra de la entidad Skin S.A.

   La resolución de este recurso correspondió a la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante Sentencia de 20 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "FALLO: Que estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sindicatura de la quiebra de SKIN SA contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, en sede del proceso nº 544/2007, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar decidimos:

   1. ) que procede la parcial estimación de la demanda de nulidad relacionada con la retroacción de la quiebra de la entidad SKIN SA planteada por la Sindicatura de la misma contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAMP, y en consecuencia:

      a) declaramos la nulidad de la garantía hipotecaria otorgada por Skin SA a favor de CAJA ESPAÑA con ocasión del préstamo concedido con fecha 8 de marzo de 1990 y asimismo declaramos, sin perjuicio de los derechos de tercero, la nulidad de las actuaciones de ejecución hipotecaria que realizó CAJA ESPAÑA;

      b) declaramos que CAJA ESPAÑA deberá satisfacer a la masa de la quiebra de Skin SA el valor que tenía el inmueble que fue objeto de la citada ejecución hipotecaria, en concreto el local comercial sito en las plantas baja y de sótano de la casa nº 7 de la calle de La Puebla de Madrid, al tiempo en que fue adquirido por tercero, en concreto por ESPALMER SA, incrementado con el interés legal devengado desde esa fecha; y

      c) reconocemos a CAJA ESPAÑA el derecho a percibir la devolución del importe que corresponda a dicho préstamo como un crédito concursal en el seno de la quiebra de Skin SA;

   2. ) no efectuamos expresa imposición de las costas de la primera instancia; y

   3. ) tampoco debemos efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la apelación principal. Y desestimamos la impugnación planteada por la representación de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAMP, a la que imponemos las costas que con ello haya podido ocasionar.".

      Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

5. La procurador Soledad Urzaiz Moreno, en representación de la entidad Caja España de Inversiones, CAMP, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º) Infracción de los arts. 207 , 214 y 215 de la LEC y arts. 18 y 267 de la LOPJ .

   2. ) Infracción del art. 24 de la Constitución Española y art. 12 de la LEC .

   3. ) Infracción del art. 24 de la Constitución Española por error patente y notorio de la apreciación de la prueba.".

      Los motivos del recurso de casación fueron:

      "1º) Infracción de los arts. 1299 , 1290 y siguientes del Código Civil y art. 1366 de la LEC .

   2. ) Infracción del art. 878.2 del Código de Comercio .

   3. ) Infracción del art. 878.2 del Código de Comercio .

   4. ) Infracción del art. 878.2 del Código de Comercio y los efectos de la declaración de ineficacia del acto.".

6. Por diligencia de ordenación de 28 de marzo de 2012, la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente la entidad Caja España de Inversiones Caja de Ahorros y Monte de Piedad, representada por la procuradora Soledad Urzaiz Moreno; y como parte recurrida la Sindicatura de la quiebra de la entidad Skin S.A., representada por el procurador Antonio Rafael Rodríguez Muñoz.

8. Esta Sala dictó Auto de fecha 5 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD contra la Sentencia dictada con fecha 20 de enero de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), en el rollo de apelación nº 159/2011 , dimanante del incidente nº 544/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid.".

9. Dado traslado, la representación procesal de la Sindicatura de la quiebra de la mercantil Skin, S.A., presentó escrito de oposición a los recursos formulados de contrario.

10. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de marzo de 2014, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia

   i) La sociedad Skin, S.A. fue declarada en quiebra voluntaria, por auto de 24 de julio de 1992. La fecha de la retroacción se fijó el 5 de mayo de 1989.

   ii) El 8 de marzo de 1990, Skin, S.A. obtuvo un préstamo hipotecario con Caja España, de 70.000.000 Ptas., a devolver fraccionadamente en diez años. La suma del préstamo fue destinada directamente a pagar unas deudas preexistentes con la prestamista.

   iii) En garantía de la devolución del crédito, se constituyó una hipoteca sobre el local comercial sito en las plantas baja y sótano de la casa núm. 7 de la calle La Puebla, de Madrid.

   iv) En el año 1991, Caja España instó la ejecución hipotecaria, en el curso de la cual se adjudicó el local por 75.000.000 Ptas, tras quedar desierta la tercera subasta. El auto de adjudicación es de fecha 24 de noviembre de 1992. Años más tarde, el 26 de enero de 1999, vendió el local a la sociedad Esmalper, S.L., por la suma de 30.000.000 Ptas.

2. La sindicatura de la quiebra de Skin, S.A. interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento, para pedir: la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario y la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria; ante la imposibilidad de reintegración de los inmuebles, por hallarse en poder de tercero de buena fe, la condena de Caja España a pagar los daños y perjuicios causados a la masa, que cifra en 1.023.680 euros, que se corresponde con el valor de los inmuebles a fecha 1 de junio de 2004, más el 12% de incremento del valor desde junio de 2004 hasta el momento de presentación de la demanda; la condena al pago de los intereses desde la presentación de la demanda; y la declaración de que el crédito del banco es un crédito concursal sin privilegio, y subordinado por haber actuado de mala fe el banco.

3. El banco demandado suscitó un conflicto de competencia, para dilucidar a quién correspondía el conocimiento de la demanda de retroacción, que fue resuelto finalmente por la propia Sección 28ª de la Audiencia de Madrid, mediante auto de 21 de septiembre de 2006, que atribuyó la competencia al juzgado que conocía de la quiebra.

4. El Juzgado que conoció en primera instancia de la demanda de retroacción, la desestimó como consecuencia de haber estimado la excepción de caducidad de la acción. Conforme a lo que constituye la actual interpretación jurisprudencial de la ineficacia prevista en el art. 878.II Ccom , el juzgado entendió que la acción tenía naturaleza rescisoria y, por ello, resultaba de aplicación el plazo de caducidad previsto en el art. 1299 CC , de cuatro años.

5. La sentencia fue recurrida en apelación por la sindicatura de la quiebra. Con ocasión del recurso, la audiencia rechazó las excepciones planteadas por el banco demandado: i) respecto de la falta de competencia para conocer de la demanda de retroacción, el tribunal de apelación entiende que la cuestión no puede ser revisada nuevamente, pues ya fue resuelta con el conflicto de competencia; ii) la sindicatura de la quiebra goza de legitimación para ejercitar la acción, en virtud de lo prescrito en el art. 1366 LEC , que acredita haber recabado la autorización del comisario de la quiebra; iii) no hay litispendencia respecto del procedimiento de menor cuantía 1523/1991, porque no se cumplen los requisitos legales; iv) no hay falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada Esmalper, S.L., subadquirente del inmueble, porque no se ha pretendido impugnar su adquisición; v) no resulta de aplicación el plazo de caducidad de cuatro años del art. 1299 CC , porque, aunque se atribuya a la ineficacia prevista en el art. 878.II Ccom naturaleza rescisoria, no por ello son de aplicación las normas de la acción pauliana, sino las propias de su régimen jurídico específico.

   Después, la sentencia de apelación entra a analizar la operación objeto de impugnación, y entiende que es perjudicial para la masa porque el préstamo obtenido y garantizado con la hipoteca fue destinado a pagar una deuda que tenía con la prestamista, con lo que se ha constituido una garantía real sobre una obligación que ha sustituido a otra preexistente que no gozaba de tal garantía. La Audiencia descarta que sea de aplicación el art. 10 Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario, porque la finalidad de la hipoteca no era financiar la construcción, rehabilitación o adquisición de inmuebles en los términos previstos en el art. 4 de dicha ley .

   La consecuencia de apreciar la ineficacia del préstamo hipotecario es que el banco debía restituir el valor que tenían los inmuebles cuando "se perdieron" (cuando se trasmitieron al tercer subadquirente de buena fe); y el crédito del banco debía considerarse un crédito concursal, sin que resultara procedente imputar al banco haber actuado de mala fe.

6. La sentencia de apelación es recurrida por la entidad de crédito demandada. Se interpone un recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de tres motivos, y otro de casación sobre la base de otros tres motivos.

   Para resolver tanto el recurso extraordinario por infracción procesal, como el recurso de casación, debemos partir de lo que constituye en la actualidad la jurisprudencia de la Sala sobre la ineficacia de los actos realizados en el periodo de retroacción de la quiebra.

   Jurisprudencia sobre el art. 878.II Ccom

7. Como hemos hecho en otras ocasiones (entre otras, Sentencias 740/2012, de 12 de diciembre ; 690/2013, de 19 de noviembre , y 754/2013, de 12 de diciembre ), conviene enmarcar la interpretación del art. 878.II CCom dentro de la evolución sufrida por la jurisprudencia, pues así se entiende mejor la terminología empleada por los demandantes, al pedir la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario.

   La jurisprudencia de esta Sala, desde la Sentencia de 7 de marzo de 1931 , y por mucho tiempo, interpretó literalmente el art. 878.II CCom (" todos sus actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos "), entendiendo que las palabras empleadas por el legislador eran suficientemente claras y bastaba una interpretación literal o gramatical. De acuerdo con ello proclamaba la nulidad de todos los actos comprendidos en el periodo de retroacción, ipse legis potestate et auctoritate , sin admitir limitaciones ni por razón de las personas afectadas ni por los negocios realizados.

   Esta interpretación jurisprudencial, que se reiteró en resoluciones posteriores [ Sentencias de 17 de marzo de 1958 ; 22 de febrero de 1963 ; 26 de marzo de 1974 ; 17 de marzo de 1977 ; 13 de julio de 1984 ; 24 de octubre de 1989 ; 15 de noviembre de 1991 ; 19 de diciembre de 1991 ; 1075/1993, de 11 de noviembre ; 869/1996, de 28 de octubre ; 244/1997, de 26 de marzo ; 1043/1999, de 2 de diciembre ; 498/1998, de 22 de mayo de 2000 ; 608/2000, de 12 de junio ; 91/2001, de 8 de febrero ; 286/2002, de 3 de abril ; 874/2002, de 30 de septiembre ; 194/2003, de 28 de febrero ; 21/2004, de 29 de enero ; 214/2004 , de 26 de marzo], llegó incluso en alguna ocasión a dejar sin efecto la eficacia protectora para el tercero hipotecario de la fe pública registral [ Sentencias de 17 de marzo de 1958 y 15 de noviembre 1991 ].

   No obstante, incluso en aquella época en que se interpretaba la ineficacia del art. 878.II como una nulidad absoluta, en alguna ocasión esta Sala había desestimado la pretensión de ineficacia del acto impugnado por advertir una clara ausencia de perjuicio para la masa de la quiebra. Así fue como excluyó de la retroacción las operaciones de descuento de efectos, ya fuera quebrado el comerciante descontatario [ Sentencia de 28 de mayo de 1960 ] ya lo fuera el banco descontante [ Sentencias de 15 de octubre de 1976 y 12 de noviembre de 1977 ], por entender que no ocasionaban ningún perjuicio y en el segundo caso también atendiendo las perniciosas consecuencias sociales que traería consigo una aplicación estricta del art. 878.II CCom sobre operaciones propias del tráfico y giro comercial de la quebrada. Esta doctrina jurisprudencial está en el origen del actual art. 71.5.1º LC , que excluye de la rescisión concursal, " los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales ".

   En el ámbito de las operaciones inmobiliarias, entremezcladas con la mayoría de sentencias de esta Sala que seguían manteniendo la tesis de la nulidad absoluta, aparecieron otras que relativizaron los efectos de esta ineficacia, refiriéndose a la necesidad del fraude [ Sentencia 205/1993, de 12 de marzo ] o del perjuicio [ Sentencia 870/1993, de 20 de septiembre ]. Incluso la Sentencia 665/1998, de 7 de julio , llegó a reconocer expresamente que no podía interpretarse literalmente este precepto ( art. 878.II CCom ), y supeditó la ineficacia a la concurrencia del perjuicio, que vendría representado por un detrimento patrimonial o disminución del haber de la masa.

   La realidad de las cosas permite constatar que la ineficacia de los actos realizados por el quebrado en el periodo de retroacción no responde a la naturaleza propia de la nulidad, pues desde el punto de vista dogmático, la nulidad aparece referida a los negocios jurídicos que padecen una ineficacia estructural derivada de una irregularidad en la formación del contrato, que se produce ' ipso iure ' y ' erga omnes ' de forma definitiva e insubsanable, sin posibilidad de confirmación. Así lo entendió la doctrina al afirmar, hace ya algunos años, que el análisis de la realidad constata que la ineficacia del art. 878.II CCom no responde a ninguno de los caracteres propios de la nulidad: no es automática, ni originaria ni estructural.

   Esta tesis ha acabado siendo admitida por la jurisprudencia de la Sala, sobre todo a partir de la sentencia de 951/2005, de 13 de diciembre que, haciendo una reflexión sobre la naturaleza jurídica de esta ineficacia, argumentaba en el mismo sentido: "La nulidad que se produce en base a la aplicación de la regla del art. 878.II CCom no es automática, ni absoluta, ni originaria ni estructural, toda vez que, en cuanto al carácter automático, se requiere decisión judicial al menos cuando se oponga o resista el actual poseedor a la entrega de los bienes, que por otra parte no pueden ser ocupados por los síndicos, que tampoco pueden, con la sola base del auto que fija la retroacción, cancelar o anular los asientos registrales causados por las transmisiones realizadas durante el periodo de retroacción; o que puede inscribirse una compraventa presentada antes que un auto de declaración de quiebra que retrotraiga sus efectos a fecha anterior; o que en los folios de las fincas enajenadas por el quebrado durante el período de retroacción no puede ser anotada la declaración de quiebra acordada en un procedimiento en que no son citados ni oídos los titulares registrales actuales de aquéllas. La tal nulidad tampoco afecta por igual a todos los actos, pues vienen excluyéndose aquéllos que, por corresponder al giro y tráfico ordinario del quebrado, el buen sentido tiene por válidos. No puede, finalmente, concebirse esta nulidad ni como originaria, pues el acto del quebrado nació correctamente, y no ha podido solicitarse la nulidad hasta la declaración de quiebra y la determinación del periodo de retroacción, ni cabe tampoco calificarla como estructural, pues no proviene de un defecto en origen, sino que se trata de las consecuencias posteriores de un negocio estructuralmente regular ".

   Esta doctrina ya es, en la actualidad, unánime e incontrovertida, pues aparece reiterada con los mismos o parecidos términos en las sentencias posteriores [ Sentencias 299/2006, de 30 de marzo ; 433/2006, de 12 de mayo ; 630/2006, de 19 de junio ; 359/2007, de 19 de marzo ; 330/2007, de 28 de marzo ; 587/2007, de 23 de mayo ; 597/2007, de 1 de junio ; 993/2007, de 13 de septiembre ; 999/2007, de 27 de septiembre ; 1185/2007, de 6 de noviembre ; 362/2008, de 7 de mayo ; 802/2009, de 10 de diciembre ; 82/2010, de 8 de marzo ; 496/2010, de 29 de julio ; 586/2010, de 29 de septiembre ; 676/2010, de 10 de noviembre ; 801/2010, de 14 de diciembre ; 224/2011, de 23 de marzo ; 557/2012, de 1 de octubre ; 740/2012, de 12 de diciembre ].

   Una ineficacia de estas características responde a la categoría jurídica de la rescisión, cuyo fundamento último se encuentra en el agravio jurídico patrimonial, esto es, en el perjuicio. Lo que se acomoda mejor al art. 1366 LEC 1881 que, al legitimar a los síndicos " para pedir la retroacción de los actos que en perjuicio de la quiebra haya hecho el quebrado en tiempo inhábil ", presupone que la ineficacia de los actos realizados en periodo de retroacción afecta sólo a aquéllos que sean perjudiciales para la masa. De este modo procede interpretar conjuntamente ambos preceptos ( art. 878.II CCom y art. 1366 LEC 1881 ) y considerar ineficaces sólo los actos comprendidos en el periodo de retroacción que ocasionen un perjuicio para la masa de la quiebra.

8. Esta interpretación es acorde con lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 22/2003, de 9 de julio , cuando prescribe que los " tribunales interpretarán y aplicarán las normas legales que hagan referencia a los procedimientos concursales derogados por esta ley poniéndolas en relación con las del concurso regulado en ésta, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad ". La Ley Concursal deroga el sistema de reintegración previsto en el Código de Comercio para la quiebra, y en concreto la retroacción del art. 878.II CCom , e idea una acción de reintegración propiamente concursal, que nace y se extingue con el concurso de acreedores, de naturaleza rescisoria, que funda la ineficacia de los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, en el perjuicio para la masa activa ( art. 71.1 LC ).

   La concepción de la ineficacia del art. 878.II CCom como una rescisión basada en el perjuicio para la masa de la quiebra, se acomoda mejor al espíritu y finalidad de la actual rescisión concursal.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

9. Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal . El motivo se formula al amparo del ordinal 1º del art. 469.1 LEC , por vulneración de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional y quebranto del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes ( art. 18 y 267 LOPJ ).

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

   Como puede apreciarse, el encabezamiento mezcla dos cuestiones distintas, la segunda de las cuales no tiene cabida en el ordinal 1º del art. 469.1 LEC . Y la primera no acaba de exponerse, razón por la cual no puede ser juzgada, ya que se omite una explicación racional de qué regla legal de competencia se habría infringido y por qué.

   En el desarrollo del recurso se hace referencia a otra cuestión distinta de las anteriores, al denunciarse la existencia de litispendencia respecto de un pleito (menor cuantía 1523/1991). Esta cuestión no puede plantearse al amparo del ordinal 1º del art. 469.1 LEC , y, en cualquier caso, no puede revisarse ahora porque el recurso no aporta con la mínima claridad información sobre el contenido de aquel procedimiento para constatar si concurren los requisitos previstos en el art. 222 LEC para apreciar el efecto de litispendencia.

10. Motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal . Este motivo se ampara en el ordinal 3º del art. 469.1 LEC , por vulneración de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine la nulidad conforme a la ley. La infracción denunciada es la falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque debía haberse demandado a Esmalper, S.L., que adquirió el inmueble de Caja España, con posterioridad a que esta última se lo hubiera adjudicado en la ejecución hipotecaria.

    Procede desestimar el recurso por las razones que exponemos a continuación.

    Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la Sentencia 76/2011, de 1 de marzo , para salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de quienes no han sido llamados al litigio cuando debieran serlo (...), el artículo 12 LEC dispone que "(c) uando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa ". Esta previsión normativa ha sido interpretada por la Sala en el sentido de que el litisconsorcio necesario exige que concurran conjuntamente los siguientes requisitos: i) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; ii) que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y iii) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor ( Sentencias 266/2010, de 4 mayo , y 76/2011, de 1 de marzo ).

    La sentencia de apelación ha sabido distinguir correctamente entre el primer acto impugnado, objeto de la acción de retroacción, que es el préstamo hipotecario, respecto del que se aplica el régimen antes expuesto de la ineficacia del art. 878.II Ccom , de naturaleza rescisoria, del posterior acto de transmisión, como consecuencia de la ejecución de la garantía hipotecaria, respecto del que no se aplica el régimen de la retroacción. Al igual que ocurre actualmente conforme al art. 72.3 LC para la rescisión concursal, la acción de ineficacia basada en el art. 878.II Ccom debe dirigirse contra la quebrada y quienes fueron parte en el acto impugnado (el préstamo hipotecario), en este caso Caja España. Así queda correctamente constituida la litis.

    Los posteriores actos de disposición, en este caso, la venta del local por parte de Caja España a Esmalper, S.L., seis años después de que se lo hubiera adjudicado en la ejecución hipotecaria, sólo son tenidos en cuenta a los meros efectos de alcanzar la restitución efectiva de los bienes hipotecados. Pretensión que puede obviarse, pues la estimación de la acción determinará que, al no poder restituirse los bienes libre de cargas, el acreedor hipotecario sea condenado a abonar el valor de los bienes al tiempo que salieron del patrimonio del deudor concursado (en nuestro caso, quebrado), tal y como en la actualidad se regula en el art. 73.2 LC , para la rescisión concursal.

    En cualquier caso, a los efectos de desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal, la sindicatura no está obligada necesariamente a demandar a los subadquirentes, para obtener la reintegración, sino que puede limitarse a pedir la ineficacia del negocio impugnado (el préstamo hipotecario), y si los bienes ya no pueden ser restituidos libres de cargas, por haberse ejecutado la garantía, está legitimada para pedir el valor de los bienes que no pueden restituirse por haber ido a parar a un tercero.

11. Motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal . Este motivo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración de derechos fundamentales, del art. 24 CE , al haber incurrido la sentencia en un error patente y notorio en la apreciación de la prueba.

    Debemos desestimar el motivo porque, siendo la formulación muy genérica, en su desarrollo no se explica respecto de qué prueba o pruebas se habría producido el error de valoración denunciado y en relación con qué hechos declarados probados o que se pretendía fueran declarados probados. Se trata de una denuncia genérica e inútil, que no permite revisar nada en concreto.

    Recurso de casación

12. Formulación del motivo primero . El primer motivo denuncia la infracción de los arts. 1299 y 1290 y ss CC , así como del art. 1366 LEC , en materia de caducidad. En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia recurrida opta por no aplicar el art. 1299 CC , que establece un plazo de caducidad de cuatro años para las acciones rescisorias reguladas de los arts. 1290 y ss. CC .

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

13. Desestimación del motivo primero. Es cierto que conforme a lo expuesto antes en los fundamentos jurídicos 7 y 8, la naturaleza de la acción de ineficacia del art. 878.II Ccom es rescisoria y no de nulidad, pues se trata de una ineficacia funcional y no estructural. Pero aunque tenga naturaleza rescisoria no resulta de aplicación el plazo de caducidad previsto en el art. 1299 CC , por las razones que tuvimos ocasión de explicar en la anterior sentencia 754/2013, de 12 de diciembre : "la naturaleza rescisoria de esta acción (la ineficacia basada en el art. 878.II Ccom ) no significa que deba aplicarse el régimen de caducidad prevista para la acción pauliana en el art. 1299 CC . Al igual que ocurre con la acción rescisoria concursal que es una acción concursal que nace y se extingue con el concurso, en nuestro caso la acción basada en la retroacción es también una acción concursal que nace con la quiebra, en concreto con la determinación del periodo de retroacción, y se extingue con la terminación de la quiebra, en la medida en que no cabe concluir la quiebra mientras esté pendiente el ejercicio de aquellas acciones.

    La seguridad jurídica que se persigue con la prescripción y la caducidad, en el caso de la acción basada en la retroacción de la quiebra se satisface porque sólo puede ejercitarse abierta la quiebra y mientras no se termine el procedimiento".

    El criterio seguido por la sentencia recurrida, al desestimar la excepción de caducidad de la acción, se acomoda a esta doctrina.

14. Formulación del motivo segundo . El motivo se funda en la infracción de lo dispuesto en el art. 878.II CCom y la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la necesidad de la existencia de fraude. Esta infracción se produce porque, según se expone en el desarrollo del motivo, la sentencia recurrida se fundamenta en la falta de necesidad de probar la existencia del fraude, bastando con la acreditación del perjuicio.

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación

15. Desestimación del motivo segundo . En los fundamentos jurídicos 7 y 8 hemos expuesto la actual jurisprudencia sobre la naturaleza rescisoria de la acción ineficacia basada en el art. 878.II CCom , que se funda en el perjuicio para la quiebra, sin que sea necesario la concurrencia del fraude. De modo que la sentencia recurrida es conforme con esta jurisprudencia, al no considerar necesario el análisis del fraude.

16. Formulación del motivo tercero . Este motivo se funda en la infracción de los dispuesto en el art. 878.II CCom y la jurisprudencia que lo interpreta en relación con el concepto de perjuicio y la rotura de la par condicio creditorum .

    En el desarrollo del motivo, se argumenta que en este caso no concurren los requisitos para que se pueda declarar ineficaz el acto impugnado por no existir perjuicio para la masa. Y, a continuación, explica que, pese a que la sentencia recurrida haya considerado que el valor del activo conforme a su tasación en el préstamo hipotecario era de 141.400.000 ptas., tal valor resulta ficticio, pues a la postre sólo se pudo vender por 30 millones de ptas. Caja España se adjudicó el inmueble en la ejecución hipotecaria, tras la tercera subasta, que quedó desierta, por la suma de 75 millones de ptas., y seis años más tarde vendió el inmueble por 30 millones. Además, sigue argumentando el recurso, el préstamo hipotecario lo fue de 70 millones de ptas., y aunque una parte fue destinada al pago de las deudas que la prestataria tenía con la prestamista, un 25% fue entregado como "dinero fresco".

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

17. Desestimación del motivo tercero . Una consecuencia de la reseñada disposición adicional primera de la Ley Concursal , que impone interpretar las normas sobre la retroacción de la quiebra de acuerdo con el espíritu y finalidad de las normas contenidas en dicha Ley sobre la rescisión concursal, es que interpretemos el "perjuicio para la quiebra" conforme a la interpretación jurisprudencial del "perjuicio para la masa activa" de la rescisión concursal.

    En la Sentencia 629/2012, de 26 de octubre , entendimos que "(e)l perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso".

    En aquella ocasión, también declaramos que "(a)unque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum , pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso (en nuestro caso en el periodo de retroacción) que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso (en nuestro caso de la quiebra)".

    Uno de los casos en que el acto de disposición podría constituir un perjuicio para la masa, en cuanto que conlleva una alteración de la par condicio creditorum injustificada, es el previsto en el actual art. 71.3.2 LC (" constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas "), en la medida en que presume el perjuicio patrimonial, salvo prueba en contrario. Se pretende evitar que el deudor favorezca injustificadamente a un acreedor en perjuicio de otros constituyendo una garantía real sobre alguno de sus bienes. La presunción es salvo prueba en contrario, ya que pudiera ser que, por las circunstancias que rodearan al negocio, éste tuviera una justificación, porque la constitución de la garantía fuera ligada a la ampliación sustancial del crédito y a la concesión de un nuevo término en caso de vencimiento del crédito preexistente, que constituirían su causa y que podrían poner en evidencia la ausencia del perjuicio.

    Es en este contexto que tendría sentido la cuestión suscitada por el recurrente, de que en este caso no existió perjuicio para la masa. El problema radica en que la sentencia recurrida declara probado que el importe del préstamo hipotecario fue directamente destinado a pagar deudas del prestatario con el prestamista, y no se declara acreditado que se hubiera entregado cuando menos un 25% de dinero nuevo. De hecho esta alegación ni siquiera se realizó en la contestación a la demanda, en la que tan sólo se dice que una deuda inmediatamente exigible se convirtió en una deuda a largo plazo, diez años.

    A la vista de los hechos probados en la instancia, en los que tan sólo queda constancia que el dinero del préstamo fue destinado a pagar deudas con el prestamista, vencidas y exigibles, y no que se hubiera concedido un 25% de dinero fresco, no puede prosperar el motivo porque la simple transformación de una deuda inmediatamente exigible en una deuda fraccionada a plazos con carácter general no impide por sí sola, sino no concurren otras circunstancias, como es la concesión de dinero fresco en una proporción significativa, que la concesión de la garantía pueda considerarse perjudicial para la masa.

18. Formulación del motivo cuarto . Se funda en la infracción de la jurisprudencia sobre los efectos de la ineficacia del acto ex art. 878.II CCom . En concreto, lo que se denuncia en el motivo es que no se haya aplicado la jurisprudencia según la cual la consecuencia de la ineficacia basada en el art. 878.II CCom de un negocio con obligaciones recíprocas es la restitución de las prestaciones, de modo que la que corresponde al quebrado no tiene la consideración de crédito concursal sino contra la masa.

    Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

19. Desestimación del motivo cuarto. También respecto de las consecuencias de la ineficacia del acto de disposición afectado por la acción de retroacción del art. 878.II CCom , debe interpretarse esta normativa según el espíritu y la finalidad de las normas de la Ley Concursal que regulan en la actualidad rescisión concursal, de conformidad con lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley Concursal .

    Conforme a esta normativa, deberíamos distinguir entre la ineficacia o rescisión de actos de disposición que constituyen negocios con obligaciones recíprocas de aquellos actos de disposición que carecen de esta condición. En el primer caso, rige la regla de que la rescisión o ineficacia conlleva la recíproca restitución de prestaciones ( art. 73.1 LC ) y el derecho a la prestación que resulte a favor de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa. Conviene advertir que no nos encontramos propiamente en este caso, sino en el de la constitución de una garantía real a favor de una obligación nueva contraída en sustitución de otra anterior, que carecía de esta garantía, respecto del que la rescisión o ineficacia conlleva dejar sin efecto la garantía y esta ya ha sido ejecutada y los bienes han sido adjudicados a un tercero, que no fue parte en el acto impugnado, entonces el banco debe abonar el valor de los bienes al tiempo en que salieron del patrimonio del concursado, sin que el crédito garantizado pase a tener la condición de crédito contra la masa, sino que, en la medida en que se constituyó en sustitución de otro anterior, tendrá la consideración de concursal.

    La sentencia recurrida se acomoda a esta interpretación, que se corresponde con la jurisprudencia invocada, razón por la cual se desestima el motivo.

    Costas

20. Desestimados los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, procede imponer las costas generadas por ambos recursos a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC ).

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Desestimamos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación de Caja España de Inversiones Caja de Ahorros y Monte de Piedad contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección num. 28ª) de 20 de enero de 2012, que resuelve el recurso de apelación (rollo núm. 159/2011 ) interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Madrid de 8 de julio de 2010 (incidente 544/2007). Imponemos las costas generadas por ambos recursos a la parte recurrente.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Ignacio Sancho Gargallo.- Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.