AAP Jaén 196/2016, 28 de Septiembre de 2016
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2016:74A |
| Número de Recurso | 122/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 196/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
A U T O Nº 196
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS .
D. Rafael Morales Ortega
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintiocho de Septiembre de dos mil dieciséis
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Ejecución Hipotecaria seguidos en primera instancia con el nº 240 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 122 del año 2016, a instancia CAIXABANK, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Elena Medina Cuadros y defendido por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo; contra D. Gaspar, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén y defendido por el Letrado D. Fernando Priego Campos.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, con fecha 6 de Noviembre de 2015 .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, y en fecha 6 de Noviembre de 2015, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN formulada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallen, en nombre y representación de D. Gaspar, y en consecuencia:
Se declara como no puesta la Cláusula primera 1.3 financiera de la escritura pública de modificación de préstamo hipotecario y posposición de rango de fecha 28 de noviembre de 2.012, debiéndose proceder por la ejecutante al recálculo de la cantidad debida para la continuación de la ejecución por la deuda resultante de acuerdo a la fundamentación jurídica.
No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas".
Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandada, D. Gaspar, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Caixabank, S.A.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 28 de Septiembre de 2016, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna. CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Contra la resolución de instancia por la que se estima en parte la oposición formulada, declarando la nulidad de la cláusula financiera Tercera bis, concretamente la limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés pactado del préstamo hipotecario objeto de ejecución concertado entre las partes mediante escritura pública otorgada el 17-7-06, novada por otra posterior de fecha 7-5-09, así como por la posterior otorgada el 28-11-12, no entrando en la nulidad por abusiva también planteada sobre el cálculo anual de intereses sobre la base del año comercial contenido en las mismas y rechazando la nulidad también declarada por lo que ahora aquí interesa de las respectivas cláusulas de intereses moratorios -sexta en la primera escritura y primera 1.5 en la útlima, en las que se fijaba respectivamente el 22,480% y 22,50% respectivamente-, se alza la representación procesal de los ejecutados denunciando por lo que al cómputo de intereses se refiere la infracción de lo dispuesto en el art. 218 LEC, por incongruencia omisiva, solicitando se pronuncie esta Sala sobre tal cuestión declarando también su nulidad por abusiva, al igual que solicita tal pronunciamiento respecto de los intereses moratorios, de la que la Juzgadora no entra a resolver sobre la base de que al efectuar la Entidad ejecutante la liquidación de los mismos ajustándose a lo dispuesto en el art. 114.3 LH, según la redacción del mismo a partir de la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, esto es al 12% equivalente al triple del interés legal del dinero que como límite máximo establece el precepto, las estipulaciones sobre intereses moratorios no vienen a fundamentar la ejecución ni a determinar la cantidad exigible, argumentando al efecto que según la normativa comunitaria y la jurisprudencia y doctrina del TJUE que la interpreta, no resulta admisible la integración que de forma unilateral efectuada por la Ejecutante, debiendo acordar que la misma se tenga por no puesta y quede excluida del contrato conforme, solicitando tras la apreciación de la nulidad de las cláusulas referidas se proceda al sobreseimiento del expediente.
Centrado así el objeto del debate en esta alzada y comenzando por la incongruencia omisiva que como vicio in iudicando se denuncia en orden a la falta de pronunciamiento de la nulidad por abusiva de la aplicación para el cálculo de los intereses ordinarios del año comercial de 360 días en la última de las escrituras referida, habrá de tenerse en consideración como se alega de contrario, que debió solicitarse el complemento de la resolución recurrida vía art. 215 LEC, y ello hasta el punto de que es criterio jurisprudencial reiterado el que recoge la STS de 9-3-16, por citar alguna reciente, de que "no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, sentencia núm. 538/2014, de 30 de septiembre, y las que en ella se citan)
Ahora bien, no solicitada nulidad alguna como efecto anejo a la infracción denunciada, sino la petición de la subsanación en esta alzada de tal omisión, podemos adelantar ya que la nulidad por abusiva que se solicita de dicha cláusula, contenida no sólo en la estipulación primera 1.6 y Segunda de la escritura de fecha 28- 11-12, sino también en el Anexo II de la novación otorgada el 7-5-09, habrá de ser totalmente rechazada pues la determinación del año comercial sin más, para el cómputo de intereses no produce sin más el perjuicio que se alega para el prestatario consumidor al incrementarse por ello el interés, sin conocimiento de aquel.
Es cierto que sobre tal cuestión las AA.PP. mantienen criterios enfrentados, aunque en realidad las que han venido a profundizar en el análisis de las cláusulas cuya nulidad se solicita, vienen a concluir que partiendo de la imposición de tal cláusula, lo abusivo es la aplicación para dicho cálculo del año comercial de 360 días, y no obstante al mismo tiempo el mes natural de 30 o 31 días, pues si se utiliza igualmente el mes comercial de 30 días ningún enriquecimiento injusto se produce para la prestamista en perjuicio del prestatario, pues los parámetros que como numerador y denominador se utilizan son igualmente equiparables, así se pronuncia por citar alguna sentencia reciente la SAP de Pontevedra, Secc. 1ª de 5-5-16 .
Con mayor claridad se pronuncia aun el AAP de Cádiz, Secc. 2ª de 15-1-16 al declarar "...si bien es cierto que se calcula sobre la base del año de 360 días, también los es que el cálculo se realiza sobre la base del mes comercial de 30 días con independencia de que los meses tengan 30, 31 o 28/29 días por lo que no se produce el incremento sobre el tipo del interés contractual denunciado en la resolución recurrida. Examinada la escritura de préstamo que se ejecuta y en concreto la estipulación relativa a los intereses ordinarios se constata que la misma contiene la siguiente estipulación: "Los intereses se devengan por meses comerciales (30 días) sobre la base del año de 360 días".
Siendo así, es claro que dicha estipulación que responde a un uso comercial muy utilizado, no constituye una práctica abusiva en tanto que no consta que sea cierto como se dice en la resolución recurrida que en el numerador se utilice el tiempo real, 365 días, y en el denominador el año comercial, 360 días; por el contrario, lo que establece la escritura es que se utilizarán el mes comercial (30 días) y el año comercial (360 días) por lo que no se causa el perjuicio de cobrar cinco días más de intereses; lo abusivo sería que en el numerador se utilizara el mes natural (30, 31 o 28/29 días) en cuyo caso y al ser superior (365 días) al denominador (360 días de año comercial), el resultado favorecería a la entidad bancaria en perjuicio del consumidor lo que no consta que ocurra en este caso dado el contenido de la estipulación que se examina.".
En el mismo sentido se pronunció ya la STS de 16-7-01, en un supuesto en el que se alegaba entonces la infracción del art. 60 CCom . Por el cauce del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C ., los demandantes han invocado tres motivos de casación; en el primero alegan la infracción del párrafo 2º del art. 1218 del Código civil, e infracción también de la norma del art. 60 del Código de comercio, el primero en relación con los documentos obrantes a los folios 118, 122 a 133 y 584 y siguientes, respecto a las declaraciones que hubieron en ellos hecho las partes, a la que no les alcanza la fe pública, en el sentido de que en las susodichas declaraciones no se contiene pacto alguno que...
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