AAP Huelva 50/2018, 6 de Febrero de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Febrero 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Huelva, seccion 2 (civil) |
| Número de resolución | 50/2018 |
A UDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 984/2017
Proc. Origen: Procedimiento Ejecución Título No Judicial nº 138/2017
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de La Palma del Condado
Apelante: EXCLUSIVAS CONTALUZ S.L. y DISTRIBUCIONES PLAYA SL
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
AUTO NÚM. 50
Iltmos Sres.:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (PONENTE)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a seis de febrero de dos mil dieciocho
El Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de La Palma del Condado dictó auto el día 13 de junio de 2017, desestimando la oposición a la ejecución sostenida por los ejecutados, condenándoles al pago de las costas de primera instancia.
Contra el Auto referido interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de las entidades ejecutadas y admitido el recurso se dio traslado a la entidad BBVA, S.A., oponiéndose al mismo, emplazándose a las partes y remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se designa Ponete al Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, quien tras la correspondiente deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.
Las entidades Exclusivas Costa Luz SL y Distribuciones Playa SL., interponen recurso de apelación, que basan en los siguientes alegatos: PRELIMINAR: Incongruencia del auto al no haber resuelto cuestiones alegadas por las ejecutadas relativas relativas a las clausulas abusivas en relación con el interés moratorio en base a la condición de no consumidor de la parte deudora, cuestión esta no alegada, ya que pidió la declaración de abusividad por ser contraria la cláusula en cuestión a la buena fe y causar desequilibrio entre los derechos
y obligaciones de las partes. Añade que tampoco da respuesta a la denuncia de iliquidez de la deuda por basar la liquidación en el año bancario de 360 días en lugar de los 365 del año natural.
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Vulneración de lo dispuesto en el art. 559.3º LEC . El documento presentado como título ejecutivo no puede considerarse como tal, al no tener incorporado en el título el pacto sobre cantidad exigible en caso de ejecución. Además de existir iliquidez de la deuda al haberse realizado la liquidación de intereses utilizando el año bancario de 360 días y no el natural de 365.
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El auto incurre en infracción del art. 557.7 LEC ., por cuanto que el título contiene intereses de demora (29%) abusivos, comisiones de apertura (2%), de exceso (4,5%), de disponibilidad (0,5%), y comisión de posiciones deudoras con un importe fijo de 30 euros cada una. La cláusula de interés moratorio debe declararse abusiva a la vista de lo dispuesto en la LCGC por causar desequilibrio a los ejecutados, por lo que deben ser consideradas nulas por abusivas las cláusulas cuarta y quinta del contrato.
La entidad BBVA, S.A. se opone al recurso y solicita la confirmación del auto recurrido, alegando: Al preliminar: El auto es conforme a Derecho. Haciendo suyos los razonamientos del mismo, que da respuesta a las cuestiones planteadas por las partes.
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El pacto de liquidez se encuentra en las tres pólizas en las cláusulas 9 y 10, estando liquidada la deuda conforme a lo pactado con intervención del Notario. En cuanto a la utilización del año bancario para hacer la liquidación y no el natural, es una cuestión pactada y la cláusula no puede ser anulada al no ser consumidores los demandados. Además para evitar su aplicación debió pedirse su nulidad, lo que no se ha hecho, sin perder de vista que dicha nulidad debe pedirse en el procedimiento declarativo correspondiente y no en este. A mayor abundamiento dice que la liquidación según la póliza se hace conforme a un año de 365 días (cláusula 21 o disposición adicional, según cada contrato), por lo que no sabe de donde sale esa afirmación.
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Tampco está conforme con el segundo de los motivos del recurso, dado que abusividad de una claúsula en base a tener carácter de condición general solamente puede hacerse desde la condición de consumidor o usuario del que contrata con el profesional, lo que no ocurre en este caso.
A fin de resolver las cuestiones planteadas en el recurso debemos partir de que la parte ejecutada son dos sociedades mercantiles que en este supuesto no tienen la consideración de consumidores o usuarios, cuestión esta no negada por las recurrentes, pues reconocen que no tienen la mentada condición de consumidoras, ya que según los contratos el crédito obtenido se dedicaba al tráfico propio de su actividad mercantil, lo que impide dicha consideración, como regula el artículo 2.b de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, que considera consumidor a toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. También se constata desde lo dispuesto en el art. 3 del Decreto Legislativo 1/2007 (LGDCU) pues considera consumidores y usuarios a los efectos de dicha norma, a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Lo que también ha abordado la jurisprudencia como recoge la STS de 18 de junio de 2012 (ROJ: STS 5966/2012 ) ha delimitado el acto de consumo haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( STS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000 y 15 de diciembre de 2005 ).
Por lo tanto y como se adelantó más arriba, debe mantenerse la condición de no consumidoras de las ejecutadas.
Dicho lo anterior y dado que nos encontramos en un procedimiento de ejecución de título no judicial, debemos tener presente que las causas de oposición son tasadas, estando enumeradas en los arts. 557 y 559 de la LEC, ocupándose este último precepto de las que se refieren a defectos procesales, por lo que atendiendo al primer motivo del recurso que cita como infringido el nº 1.3º del mismo, cuando regula que: 1. El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes: 3.º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el...
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