STS 2655/2016, 16 de Diciembre de 2016

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia el 27 de enero de 2014 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, contra la resolución dictada por la Secretaria General del Departament d'Innovació, Universitats i Empresa de la Generalitat de Catalunya, en fecha 14 de septiembre de 2010, confirmatoria en vía de alzada de anterior resolución del Subdirector General d'Ordenació Turística, de fecha 15 de julio de 2010, las cuales se confirman por estimarse ajustadas a derecho.

2º.-NO HACER especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de ESPLAITEL S.L., ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 7 de abril de 2014, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 2 de junio de 2014, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que, con estimación íntegra del recurso, case la sentencia impugnada, por contravenir gravemente el ordenamiento jurídico aplicable, estime la demanda contencioso-administrativa interpuesta en su día y declare la nulidad de los actos administrativos anteriormente citados, en los términos solicitados en el suplico de la demanda, con expresa condena en costas a la parte contraria.

La Sección 1ª de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo dictó auto, de fecha 20 de noviembre de 2014 , en el que acordó:

Inadmitir el recurso de casación nº 1610/2014 interpuesto por la representación procesal de la mercantil ESPLAITEL,S.L., contra la sentencia de 27 de enero de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso-administrativo nº356/2011 , con relación al motivo cuarto del recurso. Y admitir los restantes motivos del escrito impugnatorio

Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que verificó el Abogado de la Generalitat de Cataluña por escrito de 18 de marzo de 2015, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia que declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por ESPLAITEL S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, confirme la sentencia de instancia y, en todo caso, imponga las costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2016, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se interpone por la representación procesal de Esplaitel S.L. recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de 27 de enero de 2014 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por dicha parte contra la resolución dictada por la Secretaria General del Departament d'Innovació, Universitats i Empresa de la Generalitat de Catalunya, de fecha 14 de septiembre de 2010, confirmatoria en vía de alzada de la anterior resolución del Subdirector General d'Ordenació Turistica, de fecha 15 de julio de 2010, confirmando la sentencia recurrida las resoluciones impugnadas por estimar que eran ajustadas a derecho.

Las resoluciones administrativas impugnadas resolvieron dar de baja el establecimiento hotelero Mediterráneo Sitges, con el número de firma HB-003812, sito en la Avenida de Sofía 3 de Sitges (Barcelona).

La sentencia impugnada tuvo por acreditados los siguientes hechos:

1) La Sociedad actora es titular, desde el 27 de agosto de 2003 (fol. 12 del expediente), del establecimiento perteneciente, con arreglo a la Llei del Parlament 13/2002, de 21 de junio, de turismo de Cataluña (art. 41), a la clasificación y categoría de Hotel Apartamento, de 4 estrellas, denominado "Mediterráneo", sito en la Avda. Sofia nº 3 de Sitges.

Consta al respecto, al fol. 1 del expediente, que la DG de Turisme de la Administración demandada acordó en fecha 29 de abril de 1987, "Autoritzar l'obertura d'un establiment d'allojatment turístic hoteler del grup hotels, modalitat hotel-apartaments, d'una categoria de quatre estrelles i d'una capacitat per a 168 persones distribuïdes en 84 habitacions dobles, anomenat HOTEL-APARTAMENTS MEDITERRANEO, únic establiment d'allotjament turístic d'ús públic inclòs en el conjunt residencial "Voramar del Vinyet" del terme municipal de Sitges".

2) A resultas de visitas de inspección realizadas por la Administración demandada en fechas 18 de noviembre de 2009 y 12 de febrero de 2010, le fue conferido a la actora trámite de alegaciones, que evacuó mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2010, donde puso de manifiesto (fol. 173 del expediente) :

1. Que el Bloque D del complejo residencial " Voramar del Vinyet", en el que se sitúa el establecimiento del que es titular, HOTEL- APARTAMENTS MEDITERRANEO, está dividido en régimen de propiedad horizontal.

   De las 84 unidades registrales, la promotora Voramar del Vinyet Sitges SA, conserva 33, habiendo vendido a terceros las restantes.

2. La actora, como titular del establecimiento hotelero, explota los referidos 33 apartamentos, cedidos por la promotora, y además, otros 12 apartamentos (si bien sólo se relacionan nominativamente 8 de ellos), cedidos por otros tantos terceros propietarios, hasta totalizar según refiere 45 apartamentos, del total de 84 existentes en el edificio.

   Y añadía : "El resto de los apartamentos que integran el explicado edificio no han podido ser contratados (por la actora), al no haberse alcanzando acuerdos suficientes con sus respectivos propietarios, sea porque los dueños se los reservan para su propio uso y, por ello, no quieren cederlos, sea porque (la actora) no puede satisfacerles las cantidades que los mismos exigen, estando en su legitimo derecho".

   3) La Administración demandada, a tenor de la resolución definitiva impugnada entiende que, con arreglo al art. 40 de la Ley 13/2002, de 21 de junio , "un edifici en règim de propietat horitzontal compost de vivendes no por destinar-se a allotjament hoteler", puesto que no cumple "el principi d'unitat d'explotació", siendo la consecuencia de tal incumplimiento sobrevenido, en relación con las condiciones en que fue autorizada la apertura del establecimiento, la baja del mismo del Registro contemplado en el art. 73 de la Ley, acordada en dicha resolución.

   La sentencia impugnada, a partir de los hechos declarados acreditados a que antes se ha hecho referencia, consideró que «las condiciones en que fue autorizada la apertura del establecimiento -incluyendo este último la totalidad de las 84 " habitaciones dobles" o apartamentos existentes en el edificio-, se han modificado sustancialmente, de manera que, al tiempo de incoarse el expediente que concluyó con la resolución impugnada, pese a que en la fachada y sobre la puerta de acceso al edificio, a tenor de las fotografías obrantes en el expediente, un rótulo indica la existencia de un Hotel Apartamento ("HA") de cuatro estrellas, en realidad y en definitiva, se trata de una casa de vecinos en régimen de propiedad horizontal, con elementos comunes en la planta baja y un jardín interior también común, donde como particularidad, la mitad aproximadamente de las unidades registrales o apartamentos son explotados como turísticos por la actora» , y tras la cita y aplicación al caso de las previsiones de los artículos 40 , 73 y 97 de la Ley 13/2002, de 21 de junio , de turismo de Cataluña, desestimó el recurso contencioso administrativo.

El recurso de casación interpuesto por la representación de Esplaitel S.L. se articula en cuatro motivos, si bien y como ya hemos indicado en los Antecedentes de Hecho, la Sección 1ª de esta Sala acordó, por auto de 20 de noviembre de 2014 , la admisión de los tres primeros motivos y la inadmisión del motivo cuarto del recurso.

El primer motivo del recurso denuncia, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , la incongruencia omisiva de la sentencia, con vulneración del principio de exhaustividad exigido por los artículos 218 de la LEC y 67,1 de la LJCA .

El segundo motivo del recurso alega, también al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , la incongruencia interpretativa y la falta de motivación de la sentencia, con vulneración del principio de exhaustividad exigido por los artículos 218 de la LEC y 67.1 de la LJCA .

El tercer motivo del recurso invoca, por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , la infracción del principio de interdicción del non bis in ídem, con infracción de los artículos 25 CE , 133 de la ley 30/1992 , 5.1 del Reglamento para el Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora , aprobado por RD 1398/1993, de 4 de agosto y del artículo 4.1 del Protocolo 7 del Convenio de Derechos Humanos de la Comunidad Europea .

La denuncia por incongruencia omisiva, que el recurso de casación desarrolla en su primer motivo, se basa en que la sentencia impugnada guarda un silencio absoluto acerca de una de las alegaciones de mayor relevancia, esgrimida por la parte recurrente en relación con la resolución administrativa frente a la que se dirigió el recurso contencioso administrativo, referida dicha alegación a la prohibición de duplicidad de actuaciones sancionadoras llevadas a cabo contra la parte recurrente por idénticos hechos y fundamentos.

Añade al respecto la parte recurrente que en su escrito de demanda recalcó que, además de la resolución administrativa impugnada de 15 de julio de 2010, que acordó dar de baja a la recurrente del Registro de Turismo de Cataluña, la misma Administración -la Dirección General de Turismo de Cataluña- incoó otro expediente, que finalizó por resolución de 7 de marzo de 2011, que le impuso una sanción pecuniaria por importe de 4.000 euros, sin que la sentencia recurrida haga ni una sola mención a la manifestada duplicidad de actuaciones denunciada en su día por la parte recurrente, dejando imprejuzgada una de las principales cuestiones suscitadas en el proceso.

El Tribunal Constitucional, en una reiterada jurisprudencia que recopila, entre otras, la STC 27/2012 , ha señalado que la incongruencia supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido.

Esta Sala viene tradicionalmente distinguiendo entre la incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, e incongruencia mixta o por desviación, y así, las sentencias de 28 de octubre de 2011 (recurso 5472/2007 ), 2 de noviembre de 2011 (recurso 3022/2008 ) y 29 de mayo de 2015 (recurso 2559/2013 ) indican que es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes), sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda -estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio-. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no han ejercitado las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) -es la denominada "incongruencia positiva o por exceso"-. Y, en fin, es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas, es el caso de la "incongruencia mixta o por desviación".

En cuanto a la modalidad de incongruencia omisiva, que es la invocada por la parte recurrente, la jurisprudencia del TC ( SSTC 3/2011 y 27/2012 ) y la de esta Sala (SSTS de 2 de septiembre de 2015, recurso 35/2014 y de 18 de febrero de 2016, recurso 2954/2014 ), han señalado que la misma se produce "cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución."

En el presente caso, la sentencia sancionadora incluye una respuesta expresa a las alegaciones de la parte recurrente, sobre la infracción por la Administración demandada de la prohibición de duplicidad de actuaciones sancionadoras por los mismos hechos, que rechaza la existencia de una doble sanción, por considerar que la actuación administrativa contra la que se dirige el recurso contencioso administrativo carece de naturaleza sancionadora, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 97 de la Ley 13/2002, de 21 de junio , de turismo de Cataluña.

Dice la sentencia impugnada en el último párrafo de su FD 3º:

Así las cosas, la actuación de la Administración demandada en ejercicio de sus competencias relacionadas con la gestión del registro de actividades turísticas, ex art. 73 de la LP 13/2002, y con la policía administrativa de aquéllas, una vez constatados los hechos, debe entenderse ajustada a derecho, sin que, conforme al art. 97 de la misma Ley, tenga carácter sancionador, debiendo por tanto deslindarse y diferenciase de las de esta última naturaleza que haya podido iniciar, y que deben tener su propio cauce administrativo y jurisdiccional.

Por tanto, la sentencia impugnada, que desestimó las pretensiones deducidas por la parte en el recurso contencioso administrativo, incluye un razonamiento expreso sobre la desestimación de las alegaciones de la parte recurrente relativas a la duplicidad sancionadora por los mismos hechos, que niega naturaleza sancionadora a la resolución impugnada, con amparo en una disposición de rango legal.

En conclusión sobre este punto, no cabe sostener que la sentencia impugnada haya dejado sin resolver la cuestión de la existencia de una doble sanción administrativa sobre los mismos hechos, sin perjuicio, naturalmente, de que la parte recurrente discrepe del razonamiento de la sentencia recurrida sobre este extremo por motivos de fondo, como expondrá en el motivo tercero del recurso.

Se desestima el motivo primero del recurso.

El motivo segundo del recurso de casación alega la falta de motivación de la sentencia recurrida, pues estima que la desestimación de las alegaciones de la demanda, fundamentada en una supuesta vulneración del artículo 40 de la Ley 13/2002, de 21 de junio , de turismo de Cataluña, por haber infringido el principio de "unidad empresarial de explotación" no proporciona una interpretación de tal concepto, ni tampoco una explicación mínima de su aplicación al supuesto de hecho enjuiciado.

En relación con la falta de motivación, hemos señalado en numerosos pronunciamientos -entre los últimos, las sentencias de 11 de diciembre de 2015 (recurso 256/2014 ) y 20 de julio de 2016 (recurso 4174/2014 )-, que el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, sí exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho, si bien cabe una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, sin olvidar que para entender que una resolución judicial está motivada es preciso que el fundamento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente.

En este caso, la sentencia recurrida no carece de la suficiente motivación, lo que se aprecia incluso en el desarrollo del motivo del recurso que invoca esta infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en el que la parte recurrente reconoce que la desestimación de sus alegaciones se fundamentó en la apreciación de una vulneración del artículo 40 de la Ley 13/2002, de 21 de junio , de turismo de Cataluña, por haber infringido el principio de unidad empresarial de explotación.

La sentencia impugnada, en su FD 3º, transcribió los artículos 40 y 41 de la Ley 13/2002, de 21 de junio , de turismo de Cataluña, que estimó aplicables al caso, y seguidamente hizo una referencia a los hechos que consideró acreditados de lo actuado, e incluso por el propio reconocimiento de la parte actora, que muestran la modificación sustancial de las condiciones de la autorización de apertura del establecimiento hotelero, que incluía la totalidad de las 84 habitaciones dobles o apartamentos existentes en el edificio, y que al tiempo de iniciarse el expediente que concluyó con la resolución impugnada, se trataba de "una casa de vecinos en régimen de propiedad horizontal...donde como particularidad, la mitad aproximadamente de las unidades registrales o apartamentos son explotados como turísticos por la actora" .

Después de la fijación de los hechos probados, la sentencia impugnada efectuó los siguientes razonamientos jurídicos sobre la normativa que resultaba de aplicación:

Conforme al art. 3 de la LP 13/2002, de 21 de junio, son finalidades de la ordenación del turismo, entre otras, c) "Proteger a los usuarios turísticos y garantizarles el mejor trato posible en cuanto a la información y los servicios que reciben y en lo que concierne a la defensa de sus derechos e intereses como usuarios" ; y g) "Promover la calidad y la competitividad de los servicios turísticos...".

En directa relación con tales finalidades, el transcrito art. 40 de la misma Ley, al igual que el art. 1 del Decret 176/87, de 9 de abril, dictado en desarrollo de la misma, aquí aplicable por razones temporales, exigen para los establecimientos como el que constituye el objeto material del proceso, el cumplimiento del principio de establecimiento único o de unidad empresarial de explotación, que debe significar, cabalmente, que dicha explotación se realiza por una sola persona fisica o jurídica, responsable de los servicios turísticos ofertados, situados en un espacio cierto, identificado e identificable por delimitado.

Tales condiciones no se cumplen de manera sobrevenida en el caso del establecimiento explotado por la actora, por cuanto en el espacio fisico del Bloque D del complejo residencial " Voramar del Vinyet", concurren de manera indiferenciada, bajo la indicación global de Hotel Apartamento ("HA") de cuatro estrellas, dos realidades distintas, como son por una parte, los apartamentos explotados por la actora, y por otra, los restantes (la mitad aproximadamente) propiedad de los vecinos del inmueble, con la posibilidad objetiva e inevitable a priori, por más acciones civiles - como anuncia la actora - que puedan emprenderse a posteriori, de que alguno o algunos de los segundos lleven a cabo también la explotación turística de los apartamentos de su propiedad, con el riesgo inherente de confusión en los usuarios.

La sentencia impugnada explica de forma clara que, en este caso, el establecimiento de la parte recurrente infringe el principio de "establecimiento único" o de "unidad empresarial de explotación", que exige el artículo 40 de la Ley 13/2002, de 21 de junio , de turismo de Cataluña, que antes ha reproducido, y aunque lo niegue el motivo del recurso de casación, proporciona la sentencia recurrida una interpretación de tal concepto, que significa, "cabalmente, que dicha explotación se realiza por una sola persona física o jurídica, responsable de los servicios turísticos ofertados, situados en un espacio cierto, identificado e identificable por delimitado" y justifica la quiebra del citado principio en este caso, por la razón que también explica de que, en el espacio físico que identifica, concurren dos realidades distintas, por una parte, los apartamentos explotados por la actora, y por otra, los restantes -la mitad aproximadamente- propiedad de los vecinos del inmueble.

De acuerdo con lo expuesto, la sentencia impugnada está correctamente motivada, al exponer las razones que permiten conocer cuáles fueron los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron el fallo desestimatorio del recurso (su ratio decidendi).

Se desestima el motivo segundo del recurso de casación.

En el tercer motivo del recurso, la parte recurrente sostiene que la sentencia impugnada vulnera el principio de interdicción del non bis in ídem, con infracción de los artículos 25 CE , 133 de la Ley 30/1992 , 5.1 del Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora , aprobado por RD 1398/1993, de 4 de agosto, y el artículo 4.1 del Protocolo 7 del Convenio de Derechos Humanos de la Comunidad Europea , pues ha sido sancionado dos veces por la misma conducta, ya que fue objeto de dos expedientes administrativos, iniciados, tramitados y resueltos por la Dirección General de Turismo de la Generalitat de Cataluña, el primero, que dio origen al recurso contencioso administrativo del que trae causa este recurso de casación, que concluyó con la resolución de 15 de julio de 2010, que acordó dar de baja en el Registro al establecimiento hotelero Mediterráneo Sitges, explotado por la parte recurrente, y el segundo, que concluyo por resolución de 7 de marzo de 2011, que impuso a la parte recurrente las sanciones de multa de 4.000 euros y advertencia, sin que la parte impugnara esta última resolución en vía judicial, por lo que adquirió firmeza.

El motivo no puede tener acogida, pues no estamos en presencia de dos sanciones por los mismos hechos, como alega la parte recurrente.

La sentencia impugnada negó que la resolución impugnada en el recurso contencioso administrativo tuviera carácter sancionador, con base en el artículo 97.1 de Ley 13/2002, de 21 de junio , de turismo de Cataluña, que se refiere al cierre de empresas, establecimientos y viviendas de uso turístico por incumplimiento de los requisitos establecidos, indicando lo siguiente:

Mediante la incoación del expediente correspondiente, y sin que tenga carácter de sanción , el órgano competente puede acordar el cierre de las empresas, los establecimientos y las viviendas de uso turístico que no cumplan los requisitos establecidos legalmente para el ejercicio de la actividad. También puede ordenar que se suspenda su funcionamiento hasta que se rectifiquen los defectos observados o se cumplan los requisitos establecidos legalmente.

(la cursiva es nuestra)

Como ha dicho esta Sala en ocasiones anteriores, entre otras en sentencias de 22 de abril de 1994 (recurso 3608/1992 ) y 7 de mayo de 2002 (recurso 4420/1998 ), el cierre del establecimiento puede tener un carácter cautelar o de medida de policía en supuestos como el que contempla el precepto, que se vinculan a la pérdida de las condiciones que definen objetivamente, con arreglo a la ley, los requisitos de autorización de apertura y funcionamiento.

Si la resolución administrativa impugnada carece de naturaleza sancionadora, es obvio que la misma no puede vulnerar el principio de non bis in ídem.

Se desestima el motivo tercero del recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 € -más el IVA que corresponda- el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales.