STS, 29 de Mayo de 2015
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| ECLI | ES:TS:2015:2687 |
| Número de Recurso | 2559/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil quince.
Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 2559/2013 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Pablo Sorribes Calle, en nombre y representación de Dña. Mónica , contra la Sentencia de 15 de mayo de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso-administrativo nº 543/2008 y acumulados nº 26 y 28 de 2009, sobre oficina de farmacia.
Se han personado como partes recurridas la Letrada de la Generalidad de Cataluña en la representación que le es propia y el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Cuadrado Ruescas, en nombre y representación de D. Ovidio y D. Jose Luis .
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se han seguido tres recursos contencioso-administrativos, luego acumulados, interpuestos por varios farmacéuticos, contra la Resolución, de fecha 13 de noviembre de 2008, de la Consejera de Salud de la Generalidad de Cataluña, que resuelve sobre 19 solicitudes, presentadas durante los años 2004 a 2007, para instalar una nueva oficina de farmacia en el Área Básica de Sitges.
En el citado recurso contencioso-administrativo se dicta sentencia, de 15 de mayo de 2013 , en cuyo fallo se dispone lo siguiente:
Primero. Estimar parcialmente los recursos acumulados núm. 543/2008, 26/2009 y 28/2009, interpuestos respectivamente por la Sra. Angustia , por la Sra. Felicisima y por los Sres. Ovidio y Jose Luis , anulando la resolución impugnada en lo que se refiere a la estimación de la solicitud de la Sra. Mónica , y desestimar los recursos en el resto. (...) Segundo. No efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales..
Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación, por la representación procesal de Dña. Mónica , en el que se solicita que se dicte sentencia dando lugar al recurso de casación y se desestime el recurso contencioso administrativo. Y subsidiariamente, con estimación del tercer motivo, se anule la sentencia y se repongan actuaciones al momento en que fue inadmitida la prueba propuesta por la codemandada.
La parte recurrida Generalidad de Cataluña en escrito presentado con fecha de entrada en este Tribunal Supremo de 23 de enero de 2014, manifiesta que se aparta del presente recurso de casación.
La parte recurrida personada, el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Cuadrado Ruescas, en nombre y representación de D. Ovidio y D. Jose Luis , ha presentado escrito de oposición al recurso, solicitando se proceda a la desestimación del mismo, con condena en costas.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 26 de mayo de 2015, en cuya fecha ha tenido lugar.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
La sentencia que ahora se impugna estimó en parte el recurso contencioso-administrativo, al que se habían acumulado otros dos recursos, interpuestos por Dña. Angustia , Dña. Felicisima , y D. Ovidio y D. Jose Luis , contra la Resolución, de fecha 13 de noviembre de 2008, de la Consejera de Salud de la Generalidad de Cataluña, que resuelve 19 solicitudes, presentadas durante los años 2004 a 2007, para instalar una nueva oficina de farmacia en el Área Básica de Sitges.
La estimación en parte del recurso contencioso administrativo se fundamenta en las siguientes razones. De un lado, se examinan requisitos de las solicitudes presentadas ante la Administración, por las tres partes recurrentes en los tres recursos contencioso administrativos acumulados, respecto del cómputo de la población para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el Área Básica de Sitges, y se llega a la conclusión de que la resolución administrativa impugnada es conforme a Derecho en la medida que no autorizó la apertura de oficina de farmacia a dichos farmacéuticos recurrentes. Y de otro, se analiza, concretamente en el fundamento de derecho séptimo, que es el único impugnado en casación, si la solicitud de la ahora recurrente y en la instancia recurrida por ser la autorizada para proceder a la apertura de nueva oficina de farmacia, reunía la exigencia del número de habitantes.
En el citado fundamento séptimo se señala que «respecto de la solicitud de la codemandada Sra. Mónica de fecha 17 de abril de 2007, que es la que finalmente fue aceptada por la resolución que es objeto de recurso, la Administración computó un número de habitantes censados de 25.165, un número de viviendas de 16.694 derivado de los recibos de IBI referidos al municipio, excepto el barrio de Les Botigues, 4.990 plazas hoteleras y 1.865 plazas de camping, con un total de 30.011,6 habitantes computables. (...) Y se ha mencionado que el ámbito territorial del ABS tiene que responder al municipio de Sitges excluida la entidad singular de Les Botigues. Así lo entendió la Administración en loque se refiere al cómputo de los habitantes, pues requirió la certificación de las entidades singulares de Sitges-núcleo, Garraf y Vallcarca; esto es, todas las correspondientes al término municipal excluida la entidad singular de Les Botigues. Sin embargo, no es este el criterio que aplica la misma Administración en cuanto a las viviendas pues utiliza el dato de los existentes en el municipio excluyendo el barrio de Les Botigues, no la unidad singular de Les Botigues. Los demandantes señores Ovidio y Jose Luis acreditan mediante la certificación aportada con la demanda que el dato utilizado por la Administración a los efectos de resolver las diversas solicitudes se refiere al municipio de Sitges, excluida la unidad poblacional de Les Botigues -16694 para el ejercicio de 2007-, mientras que el número de viviendas excluyendo la entidad singular de Les Botigues es de 16.171 habitantes. (...) El caso corresponde estar a esta última cifra, circunstancia que supone un descenso en el cálculo de todas las solicitudes. En cuanto a la solicitud de la Sra. Mónica este descenso supone que no puede alcanzar la cifra de 30.000 habitantes, de forma que tampoco puede ser aceptada».
De lo expuesto se colige que, como es natural, la recurrente únicamente impugne en casación lo razonado en ese fundamento de derecho séptimo, que declara que la misma no reune tampoco los requisitos legalmente establecidos, concretamente el relativo a la población, para la apertura de la nueva oficina de farmacia, la octava, en Sitges.
El recurso de casación se sustenta sobre cuatro motivos, los tres primeros por el cauce procesal que establece el artículo 88.1.c) de la LJCA , y el último al amparo del artículo 88.1.d) de la misma Ley .
El motivo primero denuncia la infracción de los artículos 218 de la LEC , y 33 de la LJCA por la falta de congruencia de la sentencia.
El motivo segundo reprocha a la sentencia la lesión de los mismos artículos citados en el motivo anterior, y además de los artículos 120.3 de la CE y 67 de la LJCA , también por defecto de congruencia.
El motivo tercero aduce la vulneración de los artículos 60.3 de la LJCA y 24, apartados 1 y 2, de la CE , por infringir el derecho a los medios de prueba.
Y el cuarto denuncia la contravención de los artículos 319 y 326 de la LEC , sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos y privados.
La parte recurrida sostiene, en su escrito de oposición, tras una abundante referencia a la prueba en el proceso contencioso administrativo, que no concurren los quebrantamientos de forma que se aducen en los tres primeros motivos, y la infracción de normas jurídicas esgrimidas en el cuarto motivo, pues ni la sentencia incurre en falta de congruencia, ni se han vulnerado las garantías procesales, ni, en fin, se han infringido las normas sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos y privados.
El motivo primero, y el segundo que es mero trasunto del primero, denuncia la infracción de los artículos 218 de la LEC , y 33 de la LJCA por la falta de congruencia de la sentencia.
Se sostiene, en el desarrollo de este motivo, que la sentencia incurre en incongruencia positiva o por exceso, pues se ha apartado de las pretensiones formuladas por las partes que, únicamente, pretendían que se autorizara la apertura de oficina de farmacia que habían solicitado.
El quebrantamiento de forma, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, debe ser estimado. De un lado, porque la sentencia resulta incongruente en la medida que resuelve sobre una cuestión y pretensión que no esgrimieron las partes recurrentes en la instancia, en sus correspondientes escritos de demanda. Y de otro, porque una vez que la sentencia alcanza la conclusión, respecto de los entonces recurrentes, de que no cumplían el requisito de población necesario para la autorización de su oficina de farmacia, desde ese momento desaparece el interés para postular la nulidad de la autorización ya concedida, si tenemos en cuenta que no se solicita, en los correspondientes suplicos, nueva convocatoria para la indicada octava oficina de farmacia en Sitges, y que, además, no se cuestionaba, en la instancia, que la farmacéutica autorizada para abrir la nueva oficina de farmacia no cumpliera el registro de población al tiempo de solicitud, porque lo que se aducía era que la población ya superaba con anterioridad, la cifra de 30.000 habitantes cuando presentaron solicitud los recurrentes que son, lógicamente, anteriores a la concedida.
La incongruencia, que ahora se reprocha a la sentencia impugnada, ha de ser encuadrada en la denominada incongruencia positiva o por exceso, es decir, por haber resuelto la sentencia sobre pretensiones y cuestiones no esgrimidas por las partes recurrentes.
Ciertamente dentro de los tipos de incongruencia diferenciamos entre incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, e incongruencia mixta o por desviación. Es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes) , sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda --estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio --. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no han ejercitado las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) --es la denominada "incongruencia positiva o por exceso"--. Y, en fin, es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium(fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas, es el caso de la "incongruencia mixta o por desviación".
Pues bien, en este caso la sentencia ha resuelto sobre pretensiones y motivos que no se han ejercitado y alegado por las partes. Se ha rebasado, por tanto, el perímetro que delimitan las alegaciones y peticiones de las partes, incurriendo en la denominada "incongruencia positiva o por exceso", pues en los suplicos de los tres escritos de demanda, presentados por las tres partes recurrentes en la instancia, recordemos que la sentencia resuelve tres recursos acumulados, se vinculaba la nulidad de la resolución administrativa impugnada a que se concediera la autorización de oficina de farmacia a cada una de dichas partes procesales. Y no se impugnaba que cuando se presenta la solicitud, por la farmacéutica autorizada, no se cumplía el requisito de población.
Así es, en el escrito presentado por la representación de Dña. Felicisima se solicita que declarando que el derecho de apertura de la farmacia autorizada por el acto administrativo recurrido (que seria la octava farmacia de la ABS Sitges) corresponde a mi representada Dña. Felicisima en méritos a la petición por esta formulada ". En el escrito presentado por la representación de Dña Angustia se solicita " declarar la nulidad de la Resolución de la Consejera de SAlut de 13 de noviembre de 2008, autorizando a la recurrente (...) el derecho para instalar una nueva oficina de farmacia en el ABS Sitges, en meritos a la solicitud de 5 de diciembre de 2005 ". Y, en fin, en el escrito presentado por la representación de D. Ovidio y D. Jose Luis se solicita que " se estime el recurso contencioso administrativo de esta parte, revocando las dos referidas resoluciones del Depertament de Salut, declare únicamente a favor de mis mandantes el derecho a la apertura de una nueva farmacia en el área básica de salud de Sitges ".
Se sujetaba, por tanto, la nulidad de la nueva autorización al reconocimiento del derecho de cada recurrente a la apertura de su correspondiente oficina de farmacia, por lo que cuando se declara que no concurren, en los recurrentes en la instancia, los requisitos necesarios para ser titulares de una nueva oficina de farmacia y la imposibilidad, en consecuencia, de ser autorizados para su apertura, no puede impugnarse la autorización ya concedida a la entonces recurrida en la instancia, salvo que expresamente, en la demanda, se justifique y solicite que se anule esa autorización ya concedida y se proceda a nueva convocatoria. Tal es la exigencia que se deriva de la aplicación del artículo 33.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , que debe juzgar dentro de las pretensiones y motivos esgrimidos, pues las impugnaciones deducidas en la instancia se dirigen a conseguir que se declare la preferencia de cada uno de los farmacéuticos recurrentes en la instancia, para abrir la nueva oficina de farmacia, porque cuando presentan sus solicitudes, con anterioridad a la presentada por la farmacéutica autorizada, ya se había rebasado el mínimo de población exigido (30.000 habitantes), de ahí su preferencia.
Ese vínculo esencial entre la impugnación de la denegación de la autorización de la oficina de farmacia y de la correspondiente obtención de la autorización para la apertura de la nueva oficina de farmacia, con la nulidad de la autorización ya concedida a la recurrida en la instancia, es tal que sólo cuando se acredite esa preferencia del derecho de la parte recurrente en la instancia, puede impugnarse la indicada autorización concedida, de modo que la nulidad de la denegación de la apertura determine la autorización a quien tiene un derecho preferente. Pero no al contrario, es decir, cuando se ha declarado judicialmente que los recurrentes, en el recurso contencioso administrativo, carecían de los requisitos legales para abrir la nueva oficina de farmacia, no puede examinarse la autorización ya concedida respecto de la concurrencia de un requisito no impugnado por las partes, e incompatible con el alegato esgrimido por las mismas.
En casos como el ahora examinado, según expresamos en el fundamento siguiente, el acto que autoriza la apertura de una nueva oficina de farmacia, en definitiva, se encuentra conectado indisolublemente a la concurrencia, y preferencia, de los requisitos para la apertura en quien lo impugna.
Téngase en cuenta que las solicitudes para la apertura de la nueva oficina de farmacia se presentaron durante un dilatado periodo de tiempo, de 2004 a 2007, y que la recurrente en casación fue la última solicitante, siendo la ahora recurrida la penúltima. De modo que en el recurso contencioso administrativo no se discutía si, al tiempo de la solicitud de la ahora recurrente, concurría o no el requisito de población, que precisaba más de 30.000 habitantes, pues lo que sostenían las entonces recurrentes era que cuando presentaron su solicitud ya se había superado dicha cifra.
Por ello cuando la sentencia impugnada analiza, uno por uno, y desestima que los entonces recurrentes superaran el mínimo de población exigido, no puede analizar seguidamente si dicho requisito concurre en la autorizada, ya que esa cuestión no había sido alegada por las allí recurrentes. Y no se alegaba porque ello hubiera resultado contradictorio con su planteamiento procesal centrado en que el mínimo de población ya se había alcanzado con anterioridad, y por eso tenían preferencia los solicitantes anteriores y luego recurrentes.
En consecuencia, procede declarar que ha lugar al recurso de casación, y desestimar el recurso contencioso administrativo, respecto de la recurrente.
Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer las costas ( artículo 139.2 de la LRJCA ).
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Mónica , contra la Sentencia de 15 de mayo de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso-administrativo nº 543/2008 y acumulados nº 26 y 28 de 2009, por lo que se casa y anula la sentencia respecto de lo declarado en el fundamento de derecho séptimo, pues ha de entenderse desestimado en ese punto el recurso contencioso administrativo. No se hace imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Segundo Menendez Perez Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Maria del Pilar Teso Gamella Jose Luis Requero Ibañez Jesus Cudero Blas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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