STS, 28 de Octubre de 2011

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número interpuesto por la parte ahora recurrida contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio de Canarias, de 4 de febrero de 2002, que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Telde.

En el citado recurso se dicta sentencia el día 7 de junio de 2006, que acuerda en el fallo lo siguiente.

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de la Comunidad de Aguas Los Llanos de Jerez, contra el acuerdo mencionado en el Antecedente Primero, que anulamos en las determinaciones que se refieren a la finca propiedad de la entidad actora, con reconocimiento de su derecho a que respecto a la pieza de suelo identificada como finca a) en su escrito de demanda, con una superficie de 2.201 m2, en la que se situa un estanque de argamasa en desuso, se proceda a una nueva y precisa calificación. (...) Y con anulación también de la ordenación asignada a la que identifica como finca b) en su escrito de demanda, que se corresponde con la parte de la finca incluida en la Unidad de Actuación Bristol 2, a los efectos de que se delimite nuevamente dicha Unidad con estricto cumplimiento del principio de equidistribución de los beneficios y cargas del planeamiento y con asignación de los aprovechamiento que legalmente correspondan a la propiedad. (...) Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso

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Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación, en el que se invocan cuatro motivos de casación, deducidos al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la LJCA . En dicho escrito se pide que se dicte sentencia " por la que se case y anule la de instancia, declarando ajustado a derecho el acto administrativo impugnado, en los términos que se exponen en el cuerpo de este escrito "

Ha presentado escrito de oposición al recurso de casación la parte recurrida solicitando que se confirme la sentencia recurrida y se impongan las costas a la parte recurrente.

Mediante auto de esta Sala Tercera (Sección Primera), de 16 de abril de 2009 , se acordó la admisión del recurso de casación.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 26 de octubre de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que constituye el objeto de la presente casación estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ahora recurrida contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio de Canarias, de 4 de febrero de 2002, que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Telde. Se pronuncia la sentencia sobre unos terrenos que se identifican en la demanda primero y en la sentencia después como finca a) y finca b).

Las razones que conducen a la Sala de instancia a la citada conclusión estimatoria se fundan, respecto de la finca a), en que se trata de un «suelo urbano consolidado, en el que la calificación conlleva asignar un uso al suelo, imponiendo al titular el deber de cumplir tal destino, entre ellos, el de equipamiento, en cuyo caso será preciso que se determine, especifique o concrete la clase de equipamiento público o privado, sin que valga la deducción o inferencia como parece sostener la parte demandada, pues ello supondría dar carta de naturaleza a la definición de un uso sin la suficiente y necesaria precisión. (...) Debe, por ello, estimarse el recurso contencioso-administrativo en este apartado, si bien no para que esta Sala asigne a la pieza de suelo un uso residencial, sino para que el planificador asigne, en ejercicio de su discrecionalidad técnica, el que corresponda con la concreción necesaria para ello, que no puede limitarse a indicar que se trata de un equipamiento sin mas precisiones» (fundamento de derecho cuarto). Y respecto de la finca b) se indica que «no consta que en el caso que la Unidad de Actuación tenga otro aprovechamiento urbanístico promediado que no sea el de 5.595 m2c. Por lo que el aprovechamiento medio, en cumplimiento del artículo 60.4 del TR , tiene que ser el que resulte de dividir el aprovechamiento urbanístico por la superficie de la Unidad. (...) En este sentido, si el aprovechamiento urbanístico es la edificabilidad total de la unidad de actuación, el aprovechamiento medio es el aprovechamiento urbanístico dividido por la superficie total de dicha unidad, y el aprovechamiento que corresponde a cada propietario (aprovechamiento patrimonializable) va a ser el aprovechamiento medio multiplicado por la superficie del terreno aportado por dicho propietario, con exclusión del 10% de cesión obligatoria. Se trata aquí de magnitudes que se obtienen por simples operaciones matemáticas una vez determinado el aprovechamiento urbanístico promediado por áreas, sectores o ámbitos. (...) Solo de esta forma se cumple el principio de distribución equitativa de los beneficios y cargas del planeamiento, en la que el beneficio es, precisamente, el aprovechamiento, que se convierte en parámetro definidor del derecho propiedad. (...) Esta es la conclusión que aceptó esta Sala en la sentencia de 26 de marzo de 2004 , en relación a la Unidad de Actuación El Caracol 3, dictada en el RCA nº 244/02 , por lo que, conforme al principio de unidad de doctrina es obligado llegar a la misma conclusión, con estimación del recurso contencioso-administrativo en base a que el aprovechamiento medio señalado para la Unidad de Actuación Lomo Bristol 2 y consecuencia de ello, el aprovechamiento patrimonializable, supone una vulneración del principio de equidistribución de los beneficios y cargas del planeamiento, y vulneración de los artículos 60 y 72 del TRLOTCyENC» (fundamento de derecho quinto ).

Los motivos en torno a los que se articula el presente recurso de casación son cuatro. Los dos primeros se aducen por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.c) de la LJCA. Y los otros dos por el apartado d) del mismo precepto. Debemos destacar que los quebrantamientos de forma se refieren a la finca a) y las infracciones del ordenamiento jurídico se centran en la finca b).

El primero denuncia la incongruencia, con infracción de los artículos 67 y 33.1 de la LJCA , por haberse concedido cosa distinta de la pretensión contenida en la demanda respecto de la finca a). Y el segundo denuncia, invocando la lesión de los mismos preceptos, la incongruencia omisiva de la sentencia, por no haber resuelto la cuestión planteada por la recurrente sobre la expresada finca a).

La infracción de normas del ordenamiento jurídico se concreta en la lesión al artículo 3.1 del Código Civil (motivo tercero ) y del artículo 117.3 del TR de la Ley del Suelo de 1976 , en relación con los artículos 5 y 14.2.d) de la Ley 6/1998 y 36.2 del Reglamento de Gestión Urbanística de 1978 , por vulneración del principio de distribución equitativa de beneficios y cargas (motivo cuarto).

Por su parte, la recurrida considera que no estamos ante una segunda instancia por lo que no debe admitirse la formulación del recurso cuando reproduce lo que ya dijo en la instancia. Asimismo se señala que ni la sentencia ha incurrido en ninguno de los tipos de incongruencia, pues se ajusta a lo alegado y pedido por las partes, ni tampoco puede denunciarse la infracción de normas jurídicas que hace, toda vez que se trata de la aplicación de normas propias de la Comunidad Autónoma.

Los quebrantamientos de forma que se aducen en los motivos primero y segundo han de ser examinados conjuntamente por ser el anverso y reverso de la misma cuestión, que afecta únicamente a la que hemos denominado finca a). Se imputa a la sentencia haberse pronunciado sobre cuestiones distintas a las suscitadas por las partes en el proceso (incongruencia por mixta o por desviación invocada en el primer motivo), y no haber resuelto aquellas cuestiones que sí fueron planteadas por las partes (incongruencia omisiva alegada en el motivo segundo). La vinculación entre ambos motivos se hace evidente cuando se aduce que el segundo motivo se cita con carácter subsidiario respecto del primero.

En el vicio de incongruencia alegado podemos diferenciar, como venimos señalando desde la sistematización que hicimos en la Sentencia de 12 de marzo de 2009 (recurso de casación nº 10670/2004 ), la incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, e incongruencia mixta o por desviación.

Es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes) , sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda --estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio --. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no se han ejercitado las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) --es la denominada "incongruencia positiva o por exceso"--. Es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas es el caso de la "incongruencia mixta o por desviación". Y, en fin, se incurre asimismo en incongruencia, esta vez interna, cuando la decisión que se expresa en el fallo no encuentra su lógica explicación en los fundamentos que le preceden, poniendo de manifiesto una falta de coherencia.

Pues bien, la incongruencia en su vertiente mixta o por desviación y omisiva, que ahora se invoca, se funda en que en la demanda se alegaba y solicitaba que debía asignarse a la finca a) la " ordenanza residencial que resulta las parcelas del entorno consolidado ", y la sentencia señala que ha de procederse a una correcta calificación del suelo urbano con destino a equipamiento especificando si es público o privado. Cuando lo cierto es que el carácter público del equipamiento quedó despejado en el curso del proceso --sobre todo tras la contestación a la demanda como reconoció la propia recurrente en su escrito de conclusiones--, y lo que no ha resuelto la sentencia --se aduce-- es precisamente lo alegado por la parte respecto de esa finca.

Lo cierto es que sobre el carácter residencial que se postulaba en la demanda sí se pronuncia la sentencia recurrida en sentido desestimatorio, basta la lectura del último párrafo del fundamento cuarto para comprobar tal extremo de manera que no concurre la incongruencia omisiva que se invoca.

Ahora bien, entendemos que concurre una incongruencia mixta o por desviación, toda vez que la estimación relativa al carácter público o privado del equipamiento es una cuestión que no integraba la pretensión de la parte, como revela la lectura del suplico de la demanda. Y tampoco constituía un motivo impugnatorio, a tenor de los fundamentos de derecho de dicho escrito rector, pues la referencia al equipamiento se hacia con un carácter meramente auxiliar a la cuestión de fondo suscitada, respecto de la finca a), que se limitaba a cuestionar su uso como "equipamiento" y postular su destino a "residencial". Este, y no otro, era el motivo de impugnación con trascendencia sobre la pretensión ejercitada.

En el propio escrito de demanda (hechos segundo y tercero) ya la parte recurrente sospechaba que el equipamiento era público, incluso se señalaba respeto de la posibilidad de que el equipamiento fuera privado que era un "supuesto mas que improbable" .

No resulta desatinado considerar que cuando una previsión del plan califica una zona de suelo clasificado como urbano, donde además se ubica un estanque o lago, como " equipamiento ", sin adicionar ninguna especificación complementaria, significa que se trata de un equipamiento público, como ha confirmado el curso del proceso. Teniendo en cuenta, además, que no se preveía indemnización o compensación alguna que pudiera hacer creer lo contrario.

En consecuencia, cuando la sentencia anula las determinaciones relativas a la finca a) porque a la calificación de "equipamiento" no se concreta si es de carácter público o privado, se está pronunciando sobre un motivo y resolviendo sobre una pretensión ajena a lo alegado y pedido por las partes. Se trata de una cuestión distinta porque, respecto de la citada finca a), el motivo de impugnación y la pretensión ejercitada por la recurrente, insistimos, era que esa finca fuera suelo urbano para uso residencial, y no para equipamiento. Siendo la referencia al carácter público o privado del mismo una razón de tipo auxiliar o subordinada a dicho motivo impugnatorio.

La estimación del motivo de incongruencia mixta o por desviación que acabamos de declarar, no significa la estimación también de la incongruencia omisiva que se aduce en el segundo motivo pues, como ya hemos señalado, en el fundamento cuarto de la sentencia se desestima el motivo impugnatorio esgrimido en la instancia relativo al uso residencial de la finca a), por lo que esta Sala considera que no concurre la incongruencia omisiva, aducida en el segundo motivo

Por otro lado, el motivo tercero y cuarto, ambos relativos a la finca b), que aducen la lesión a los artículos 3.1 del Código Civil, 117.3 del TR de la Ley del Suelo de 1976, en relación con los artículos 5 y 14.2 .d) de la Ley 6/1998 y 36.2 del Reglamento de Gestión Urbanística de 1978 , no pueden ser estimados porque al socaire de los mismos lo que se pretende es que esta Sala se pronuncie sobre la interpretación y aplicación de normas propias de la Comunidad Autónoma de Canarias.

El artículo 86.4 LJCA , que se cita, tan sólo condiciona la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente, a saber, en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Y si esto es así, debemos determinar, en primer lugar, si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal.

El escrito de interposición se fundamenta formalmente sobre normas estatales, como revela la cita de normas infringidas que hemos recogido al inicio de este fundamento. Ahora bien, lo cierto es las vulneraciones aducidas revisten un carácter meramente retórico o instrumental para proporcionar un sustento artificial y simulado al recurso de casación, por lo que la conclusión no puede ser otra que entender que los expresados motivos carecen de fundamento.

Prueba de lo que decimos es que la sentencia basa su decisión sobre la interpretación y aplicación de normas de la Comunidad Autónoma, tanto respecto de la finca a) como de la finca b), concretamente del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias. Y concretamente respecto de la fina b) se trata únicamente de determinar el aprovechamiento urbanístico correspondiente.

Acorde con lo expuesto, debemos concluir que tales motivos aunque expresamente invoquen la infracción de normas de Derecho estatal, su cita sólo pretende sortear el reparo procesal que supone el apartado 4 del artículo 86 de la LJCA , o desbordar sus límites, por lo que la conclusión no puede ser otra que entender que el citado motivo carece de fundamento.

No está de más que recordemos, en fin, que en el ámbito propiamente urbanístico, como recogimos en la Sentencia de 14 de mayo de 2009 (recurso de casación nº 11019/2004), que esta Sala viene declarando de modo reiterado que no puede revisarse en casación la aplicación de normas ajenas al derecho estatal y comunitario europeo, cuando su invocación para fundar el recurso de casación resulta meramente instrumental ( Sentencias de 4 de mayo de 2000 --recurso de casación nº 8409/1994 --, de 23 de enero de 2001 --recurso de casación nº 9155/95 --, de 19 de julio de 2001 --recurso de casación nº 2983/1996 --, de 26 de julio de 2001 --recurso de casación nº 8858/1996 --, de 15 de octubre de 2001 --recurso de casación nº 3525/1996 --, de 14 de noviembre de 2002 --recurso de casación nº 11120/1998 --, de 29 de mayo de 2003 --recurso de casación nº 759/1999 --, entre otras).

Finalmente conviene, como se verá, realizar un epílogo que nos sirve también como explicación del fallo, ante la división de los motivos de casación en función de las fincas de la recurrente afectadas por el plan impugnado.

Procede declarar que ha lugar al recurso de casación, por la estimación del primer motivo --incongruencia por desviación de la sentencia-- porque en la misma se acuerda la nulidad de las determinaciones del plan que afectan a la finca a) al resolver sobre una cuestión diferente a lo alegado y solicitado en el recurso contencioso-administrativo. Los demás motivos segundo, tercero y cuarto se desestiman, porque la incongruencia omisiva (motivo segundo) por no resolver sobre el uso residencial no concurre al haber sido resuelta esa cuestión por la sentencia como ya hemos señalado. Y respecto de los demás (motivos tercero y cuarto relativos a la finca b) porque se trata de la aplicación de normas propias de la Comunidad Autónoma, por referirse a la determinación del aprovechamiento urbanístico.

En definitiva, la estimación del primer motivo comporta declarar que ha lugar al recurso, casando la sentencia únicamente en el extremo relativo a la exigencia de calificar el equipamiento de público y privado, lo que significa que el recurso contencioso administrativo se desestima respecto de la finca a) y respecto de la finca b) se mantiene la estimación que establece la sentencia recurrida, pues sobre tal extremo no nos pronunciamos al tratarse de la aplicación exclusiva de normas de derecho autonómico.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto impide formular expresa condena al pago de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.