ATS, 14 de Diciembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:11045A |
| Número de Recurso | 3303/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Jose Augusto y D. Juan Enrique presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 27 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1.ª), en el rollo de apelación 257/2014 , procedente de los autos de juicio ordinario número 344/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Salamanca.
Mediante decreto de fecha 18 de diciembre de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Formado el presente rollo, el procurador D. Ignacio Melchor de Oruña, en nombre y representación de D. Jose Augusto y D. Juan Enrique , presentó escrito ante esta Sala con fecha 30 de enero de 2015, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de Bankia S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de enero de 2015, personándose en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 11 de octubre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 4 de noviembre de 2016, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal, mientras que la parte recurrida, por escrito de fecha 4 de noviembre de 2016, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana
El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita acción de nulidad en la contratación de un producto bancario complejo, en concreto de participaciones preferentes de la actual Bankia. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos, al amparo de los ordinales 2 .º y 4.º del art. 469.1 LEC , en los que se plantean las siguientes cuestiones:
En el motivo primero, se invoca la infracción de los arts. 217 , 218.2 Y 386.1 LEC por indebida aplicación de la técnica de la prueba de presunciones y/o falta de lógica en el razonamiento a partir del cual la audiencia considera que existía un previo conocimiento y experiencia inversora por parte de los hoy recurrentes. Se viene a plantear en el motivo que, como consecuencia de valorar erróneamente la experiencia previa de los actores-recurrentes, se alcanzan conclusiones erróneas sobre los deberse de información de la entidad financiera.
En el motivo segundo, se invoca la infracción de los arts. 456.1 y 218.2 LEC , por la indebida restricción del recurso de apelación en cuanto a la revisión de la valoración de las cuestiones de hecho que se planteaban por los apelantes. Se viene a plantear en el motivo que el tribunal de apelación no tiene restricciones a la hora de valorar las pruebas y que, en el presente caso, la sentencia recurrida no está suficientemente motivada y se limita a hacer un somero análisis de las conclusiones alcanzadas en primera instancia.
El escrito de interposición del recurso de casación, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC por oposición a la doctrina de la Sala, se articula en tres motivos (denominados infracciones) y que se articulan de la siguiente manera:
En el primero de ellos, se invoca la infracción del art. 79.6 bis de la LMV y del art. 72 del RD 217/2008 de 15 de febrero y oponerse a la jurisprudencia que los interpreta ( SSTS 840/13 de 20 de enero , 384/14 de 7 de julio , 385/14 de 7 de julio y 387/14 de 7 de julio ) al entender que no medió asesoramiento por la forma del contrato suscrito, sin tener en cuenta que se realizó una recomendación personalizada. Se plantea en el motivo que la sentencia recurrida desconoce la jurisprudencia relativa a los casos en que se entiende que existe asesoramiento y, por ende, obligación de evaluar la idoneidad del producto a los intereses del cliente.
En el segundo motivo, se invoca la infracción del art. 79.7 bis LMV y de los arts. 73 y 74 del RD 217/08 de 15 de febrero y de la jurisprudencia que los interpreta ( SSTS 840/13 de 20 de enero , 384/14 de 7 de julio , 385/14 de 7 de julio y 387/14 de 7 de julio ). Se solicita que la Sala fije doctrina en cuanto a si la evaluación de la conveniencia regulada en la LMV permite que los clientes minoristas se autoevalúen así como la incidencia en el error del consentimiento de los vicios detectados en la forma de realizar el test de conveniencia.
Por último, en el motivo tercero, se alega la infracción del art. 70 quáter de la LMV y de los arts. 44 y 45 del RD 217/2014 de 15 de febrero y la jurisprudencia que interpreta los deberes de anteponer los intereses de los clientes cuidándolos como si fueran propios (SSTS 28/03 de 20 de enero, 444/2014 de 3 de septiembre y 840/13 de 20 de enero ). Se plantea la necesidad de fijar con claridad por parte del TS una doctrina en cuanto a los conflictos de intereses en la comercialización de productos complejos.
Examinados los recursos interpuestos, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º LEC ).
Respecto del motivo primero, el mismo adolece de la suficiente claridad expositiva como para individualizar dónde se encuentra la infracción denunciada; así, se mezcla sin orden ni concierto la denuncia de la infracción de las normas sobre la carga de la prueba, motivación de las sentencias y prueba de presunciones, viniendo a concluir que no se aplican las reglas de la lógica en la valoración de los hechos ya que el haber adquirido previamente un producto similar no implica suficiente conocimiento de sus consecuencias. En el presente caso no existe vulneración de las normas sobre la carga de la prueba que, según la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en sentencia 386/2015 de 26 de junio , «no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de "non liquet" (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts.11.3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7.º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia. Así lo hemos declarado, entre otras, en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril .» No es esto lo que sucede en el presente caso, como tampoco lo es que se haya valorado ilógicamente hecho alguno, como también parece denunciarse, más bien, lo que se viste como una valoración ilógica de la prueba y/o como una infracción de las normas sobre la carga de la misma, es en realidad una cuestión jurídica, ajena al recurso extraordinario por infracción procesal, cual es la relativa a las consecuencias que debe tener en la apreciación de la concurrencia del error el hecho de que los hoy recurrentes hubiesen contratado con anterioridad productos similares.
Es de recordar que como decía esta Sala en la sentencia núm. 77/2014, de 3 de marzo :
No debe confundirse la revisión de la valoración de la prueba que, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , excepcionalmente puede llegar a realizarse en caso de error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencias 432/2009, de 17 de junio ; 196/2010, de 13 de abril ; 495/2009, de 8 de julio ; 211/2010, de 30 de marzo ; y 326/2012, de 30 de mayo ), con la revisión de la valoración jurídica... Como ya hemos declarado en otras ocasiones, una valoración como esta, al margen de que sea o no acertada, es jurídica y debería ser impugnada, en su caso, en el recurso de casación, si con esta valoración se infringe la normativa legal reguladora de la materia y su interpretación jurisprudencial
.»
Respecto del motivo segundo en el que se alega la infracción de los arts. 218.2 y 456.1 LEC , el mismo ha de correr la misma suerte inadmisoria que el primero. Al igual que sucede en el anterior motivo, la confusa redacción impide centrar dónde se encuentra la verdadera infracción procesal denunciada pues si bien se invoca la falta de motivación y las normas sobre el ámbito del recurso de apelación, lo cierto es que el motivo termina derivando en una denuncia de ilógica valoración de la prueba (en su conjunto) por parte de la audiencia.
Al respecto es de recordar que la sentencia de esta Sala 445/2015 de 1 de septiembre dispone que «...conviene precisar que una cosa es la carencia de la motivación necesaria y otra distinta que la valoración probatoria pueda ser arbitraria pues, aunque las dos hipótesis se pueden denunciar como infracciones del artículo 24 de la Constitución Española , se trata de aspectos procesales incompatibles.»
Continua la citada sentencia argumentando que:
La revisión de la valoración probatoria no está expresamente prevista en ninguno de los motivos de infracción procesal recogidos en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicha valoración sólo puede, excepcionalmente, ser denunciada como infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad ( SSTS de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ) , o por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de prueba ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001). En igual sentido, la sentencia núm. 231/2013, de 25 marzo (Rec. núm. 1461/2009 ), con argumentos que resultan de plena aplicación al presente caso, dice que "con el recurso se pretende someter a esta Sala una alternativa a la valoración de la prueba hecha en la sentencia recurrida, en la que se dé prevalencia a aquellos datos que son favorables a la pretensión de la recurrente, lo que implicaría que esta Sala tuviera que revisar en su conjunto la prueba practicada, imposible en el recurso extraordinario por infracción procesal, que no constituye una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009 (RJ 2009, 7259) , RC n.º 1417/2005 ), cuya naturaleza extraordinaria impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio ( SSTS de 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009 ....
, entendiendo que «...existe arbitrariedad en el actuar judicial cuando no se dan razones formales ni materiales, o cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulte fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo "irracional o absurdo", de modo que, en tales casos, "la aplicación de la legalidad sería tan solo mera apariencia" (en tal sentido, entre otras, SSTC 105/2006, de 3 de abril ; 41/2007, de 26 de febrero ; y 157/2009, de 29 de junio ).... Se podrá sostener que caben otras posibilidades de apreciación probatoria, pero en absoluto que la sostenida por la sentencia impugnada sea arbitraria o ilógica.»
Por tanto, el hecho de que la recurrente no esté conforme con los razonamientos de la audiencia, no significa que la sentencia no esté motivada, tampoco significa que se haya valorado la prueba de forma ilógica en su conjunto, máxime cuando el reproche que viene a hacerse a la audiencia es que ha considerado que el hecho de tener contratadas otras participaciones preferentes presupone el conocimiento del funcionamiento de tal producto, cuestión que, como antes se ha razonado, es jurídica, no de hecho y, por tanto, extraña al recurso extraordinario por infracción procesal.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y, abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del mismo a la parte recurrente.
La inadmisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal determina también la pérdida del depósito constituido para interponer éste recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
En lo que respecta al recurso de casación, se admite, al cumplir los requisitos legalmente exigidos y no apreciarse en esta fase procesal causa de inadmisión, sin perjuicio de la resolución definitiva que pueda adoptar la Sala en fase de decisión.
De conformidad con el art. 485 de la LEC , la parte recurrida podrá formalizar su oposición al recurso por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación del auto.
LA SALA ACUERDA
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) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Jose Augusto y D. Juan Enrique contra la sentencia dictada con fecha 27 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1.ª), en el rollo de apelación 257/2014 , procedente de los autos de juicio ordinario número 344/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Salamanca.
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) Admitir el recurso de casación interpuesto por la misma parte.
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) Imponer las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente, quien perderá el depósito constituido respecto de dicho recurso.
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) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte o partes recurridas formalicen por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 LEC , contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
