SAP Salamanca 251/2014, 27 de Octubre de 2014
| Ponente | MARTA SANCHEZ PRIETO |
| ECLI | ES:APSA:2014:442 |
| Número de Recurso | 257/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 251/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Salamanca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00251/2014
SENTENCIA NÚMERO 251/14
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO
DON ANGEL S. CARABIAS GRACIA
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DOÑA MARTA SANCHEZ PRIETO
En la ciudad de Salamanca a veintisiete de octubre dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 344/13 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 257/14; han sido partes en este recurso: como demandantes-apelantes DON Victoriano y DON Luis Enrique éste último en nombre y representación de la herencia yacente de Doña Loreto representados por la Procuradora Doña Teresa Fernández de la Mela Muñoz y bajo la dirección del Letrado Don Roberto Toro Pujol y como demandadaapelada BANKIA, S.A . representada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Eduardo Galán Corona, habiendo versado sobre acción de nulidad contractual .
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- El día 21 de Abril de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda promovida por la Procuradora Sra. FERNANDEZ DE LA MELA en nombre y representación de D. Victoriano y de D. Luis Enrique, éste último en nombre y representación de la herencia yacente de Dª Loreto contra BANKIA, S.A. representada por el Procurador SR. CUEVAS CASTAÑO, absuelvo a la demandada de cuantas pretensiones en su contra se contienen en la demanda iniciadora de este procedimiento. Sin efectuar especial imposición de costas."
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- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se revoque la Sentencia de Instancia acordando estimar la demanda interpuesta.
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia, desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando en todos sus extremos la citada sentencia dictada por ese Juzgado, imponiendo a la parte apelante las costas de esta instancia.
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- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día dieciocho de septiembre de dos mil catorce.
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- Observadas las formalidades legales.
Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARTA SANCHEZ PRIETO .
Por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de Salamanca se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2.014, la cual, desestimó la demanda promovida por los demandantes D. Victoriano y D. Luis Enrique
, éste último en nombre y representación de la herencia yacente de Dª Loreto, contra la entidad demandada BANKIA S.A absolviendo a ésta de cuantas pretensiones en su contra se contienen en la demanda sin efectuar especial imposición de costas.
La sentencia apelada, tras realizar la correspondiente exposición en orden a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, normativa aplicable al caso, concluye en base a la valoración y apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio que D. Victoriano y su esposa eran conocedores por su experiencia inversora de las participaciones preferentes, en concreto de las de la entidad demandada que habían adquirido en otras ocasiones, sabedores que no era un depósito de renta fija sino un producto de riesgo en función de su alta rentabilidad y prestaron su consentimiento, en el que no se aprecia error invalidante ni otra circunstancia que permita acoger las diferentes pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.
Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes, en el que se interesa su revocación y que se dicte otra estimando íntegramente las pretensiones de la demanda promovida por ellos. Alega sustancialmente como fundamento de tal pretensión: por un lado, el error en la valoración de las pruebas en que considera que se ha incurrido por la Juzgadora de instancia considerando la parte recurrente que existió una deficiente información pre-contractual, que la Juzgadora no valora adecuadamente el resultado del test de conveniencia, existe infracción del deber de lealtad y transparencia por parte de la entidad bancaria y por ello procede declarar la nulidad al existir error como vicio del consentimiento en la contratación de las participaciones preferentes.
En orden a la resolución de los motivos de impugnación expresados en los que se sustenta la apelación y con ellos la pretensión de revocación de la sentencia de instancia y consiguiente estimación de la demanda, por considerar en el presente caso concurre error en el consentimiento prestado por los demandantes en la celebración del contrato de adquisición de participaciones preferentes cuya nulidad se pretendía, se ha de señalar que esta misma Audiencia Provincial viene declarando:
" 1º.-) en relación con la "información sobre instrumentos financieros" señala la STS. de 20 de enero de 2.014 (del Pleno de la Sala 1ª) que "el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (LMV) regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que "deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (apartado 3).
El artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe "proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional". Y aclara que esta descripción debe "incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas". En su apartado 2, concreta que "en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión; b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse; c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero; d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento".
Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 LMV ( artículos 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente "tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado". Esta "información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes" ( artículo 74 del RD 217/2008, de 15 de febrero ).
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STS 245/2017, 20 de Abril de 2017
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ATS, 14 de Diciembre de 2016
...la sentencia dictada, con fecha 27 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1.ª), en el rollo de apelación 257/2014 , procedente de los autos de juicio ordinario número 344/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Mediante decreto de fecha 18 de diciembre ......