STS 915/2016, 2 de Diciembre de 2016

El Juzgado de Instrucción Nº 1 de Fuengirola instruyó Procedimiento Abreviado nº 104/2013, contra Ceferino , por un delito de apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que en la causa nº 58/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero: Ceferino , nacido el NUM000 de 1.971 y sin antecedentes penales, como empleado de Repsol Combustibles Petrolíficos S.A., ejercía sus funciones como expendedor en el surtidor de combustible número 303, del que era arrendataria Campsa Estaciones de Servicio S.A., encargándose del repostaje de los barcos en el Puerto de Fuengirola, así como de la emisión de facturas y posterior ingreso de los importes del repostaje a favor de Repsol Combustibles Petrolíficos S.A., en la cuenta a tal fin de dicha entidad en el Banco de Santander S.A. número 201 0303873 300 0004152.

Segundo: En el período de tiempo comprendido entre el diecisiete de abril y once de julio de dos mil doce, en el surtidor reseñado fueron expedidos los siguientes recibos de repostaje (folios 156 a 218) por un importe total 82.275 '53 euros:

01/07/12 336,40

01/07/13 823,51

01/07/13 1.100,91

30/06/12 61,30

30/06/12 79,69

30/06/12 83,37

30/06/12 120,15

30/06/12 13.44

30/06/13 332,00

30/06/13 81,24

29/06/12 37,08

29/06/12 100,12

29/06/12 97,03

29106/12 99.84

29/06/12 67,36

29/06/12 245,68

28/06/12 137,70

28/06/12 399,64

28/06/12 112,11

27/06/12 59.19

27/06/12 499,43

27106/12 74,79

27/06/12 108,03

11/07/12 199,73

11107/12 1.116,90

11/07/12 150,02

11/07/12 6.549.63

11/07/12 1.999,91

11107112 1.971,00

11/07/12 682.00

1 1/07/12 64,20

09/07/12 2.313.50 09/07/12 429,83

08/07/12 634.73 09/07/12 152.99

08/07/12 75,43 09/07/12 56,64

08/07/12 490.31 09/07/12 1.33 4,00

07/07/12 66,10 09/07/12 242,79

07/07/12 79,32 09/07/12 85,38

07/07/12 141,45 09/07/12 245.23

07/07/12 421,20 09/07/12 499,29

06/07/12 64,60 09/07/12 1.322,00

06/07/12 1.630,00 02/07/12 4.249,00

06/07/12 294.25 02/07/12 1.031,90

06/07/12 535,47 02/07/12 1.942,00

06/07/12 1.600.00 02/07/16 1.535,00

05/07/12 1.871,98 02/07/16 1.980,03

05/07/12 538,40 02/07/12 671,49

05/07/12 194.70 02/07/16 1.517,50

05/107/12 194.70 02/07/16 1.963,75

05/07/12 15946 02/07/16 1.673,84

05/07/12 108,38 26/06/12 310,44

05/07/12 399.95 26/06/12 196.58

05/07/12 99,02 26/06/12 126,63

04/07/12 200,25 26/06/12 89,55

04/07/12 950,10 26/06/12 247,04

04/07/12 100.32 24/06/12 347,52

04/07/12 244,40 24/06/12 791,83

04/07/12 125,40 25/06/12 349,74

04/07/12 40,76 25/06/12 129,64

04/07/12 794,30 25/06/12 60,30

03/07/12 2.124,50 25/06/12 899,68

25/06/12 301,50

23/06/12 253,67

23/06/12 1.507,50

23/06/12 1.025,10

23/06/12 102.09

23/06/12 101,09

23/06/12 74,91

23/06/12 82,22

23/06/12 199,59

23/06/12 883,36 31/05/13 256,51

23/06/12 527,44 25/05/12 150,05

22/06/12 150,14 25/05/12 294,75

22/06/12 641,36 25/05/12 4.585,00

22/06/12 4.277,00 25/05/12 393.00

22/06/16 2.999,39 17/04/12 280.80

31/05/12 100,05 17/04/12 280,80

31/05/12 333,50 17/04/12 43,90

31/05/12 100,95 17/04/12 116,82

31/05/12 100,05

31/05/12 3.335,00 TOTAL 82.275,53

Tercero: Durante el período de tiempo referido en el hecho probado segundo que antecede, a excepción del comprendido entre los días 1 a 15 de junio de 2.012 (folio 367), Ceferino ejercicio sus funciones de expendedor en el surtidor de combustible número 303, hasta que fue cesado en fecha no concretada pero comprendida entre los días 6 y 11 de julio de 2.012.

Cuarto: Del importe total de 82.275'53 euros recibido por Ceferino , correspondiente a dichos recibos de repostaje, el mismo se apropió de dinero en efectivo en cantidad cuyo importe exacto no consta, pero superior a 400 euros sin exceder de 50.000 euros, de lo que se percató Severino , Jefe del Departamento de Marina y Pesca Andalucía de Repsol Combustibles Petrolíficos S.A., con ocasión de la comunicación efectuada por el Banco de Santander de la existencia de notas de ingreso efectivo que no se correspondían con la realidad, siendo dichas notas de ingreso que no resultan ingresadas en la anteriormente referida cuenta del Banco de Santander S.A. número 201 0303873 300 0004152 las siguientes:

26/06/12 986,14

26/06/12 791,50

26/06/12 2.224,37

26/06/12 1.139,35

26/06/12 1.740,86

27/06/12 970,24

29/06/12 741,44

29/06/12 649,46

TOTAL 9.243,36

Quinto.- De la anteriormente mencionada suma de 82.275,53 euros, el recibo número REM 120078 de fecha 25 de mayo de 2012 (folio 214), por importe de 4.585 euros, consta ingresado en fecha valor 30 de mayo de 2.012 (folio 270) en la citada cuenta del Banco de Santander S.A. número 201 0303873 300 0004152, en la que asimismo y con cargo a dicha suma de 82.275'53 euros constan ingresadas las cantidades de 3.523'67 euros, en fecha valor 5 junio de 2.012 (folio 274), 18.000 euros, en fecha valor 22 de junio de 2.012 (folio 284), 3.860'65 euros, en fecha valor 10 de julio de 2.012 (folio 294), 6.178'40 euros, en fecha valor 12 de julio de 2.012 (folio 295), constando asimismo por reconocimiento de Campsa Estaciones de Servicio S.A. empleador haber sido reintegrada en fecha 25 de mayo de 2.012 la cantidad de 444'79 euros, si bien, el ingreso de dicha suma no consta en la reseñada cuenta del Banco de Santander S.A. número 201 0303873 300 0004152."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Ceferino , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 74, del mismo texto legal , no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de la señalada pena de prisión, condenándole asimismo al pago de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar por vía de responsabilidad civil Campsa Estaciones de Servicio S.A. en la cantidad que en ejecución de sentencia resulte determinada con arreglo a lo expuesto en el precedente fundamento de derecho cuarto, a la que una vez resulte determinada le será de aplicación en materia de intereses lo dispuesto en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías con respecto a las exigencias del principio acusatorio al amparo de los arts. 852 de la LECr , 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 2 de la CE .

2. - Por vulneración de la presunción de inocencia al amparo del art. 24.2 de la CE . Nos remitimos a lo alegado en el motivo anterior. El Tribunal ha dispuesto de prueba testifical y documental suficiente, ha rechazado el descargo y ha construido unas conclusiones que son conformes a la lógica y a la experiencia.

3. - Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 inciso primero de la LECr . Por no expresar la Sentencia con claridad los hechos que se declaran probados.

4. - Por infracción de ley del art. 849-1º de la LECr . por indebida aplicación del art. 252 en relación con los arts. 249 y 74.2 todos ellos del CP . (apropiación indebida y delito continuado).

5. - Por vulneración del derecho al proceso debido al amparo de los arts. 24 y 25 de la CE . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr . El recurrente pretende que no se ha valorado debidamente la prueba.

6. - Por infracción de ley del art. 849-2º de la LECr . por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador. El recurrente presenta como documentos numerosos folios (más de cuarenta) consistentes en anotaciones sobre cantidades.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de noviembre de 2016.

1.- En el primero de los motivos se denuncia la vulneración de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva, alegando que la sentencia no ha tenido en cuenta ni valorado la prueba documental aportada por la propia "Campsa" y que acreditaría que sí se han realizado los ingresos de efectivo en el banco a favor de aquélla. Con ello, según el recurrente, se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin indefensión que consagra nuestra Constitución.

Recuerda que la misma acusación aportó al juzgado la documentación, por ella recibida del banco ¬extractos de cuenta y justificantes de ingresos¬ , que acredita el ingreso de una cantidad de 139.802,58 euros. Sin que la sentencia se pronuncie sobre la falsedad de documentos acreditativos de tales ingresos, algunos de los cuales, figurando en tales justificantes, la sentencia declara no haberse realizado pero constan como sí ingresados en esos extractos de cuenta que, reitera, la acusación presentó. Por lo que no se comprende, con la motivación de la sentencia, el apartado cuarto de los hechos probados, que declara no ingresados por el acusado los importes de 986,14 y de 2.224,37 euros. Por lo que no cabe afirmar sin más razonamiento que el acusado ha alterado los documentos que justifican los ingresos como excusa su responsabilidad por el mero hecho de que los efectuados no tengan constancia en los extractos bancarios de la cuenta de la acusación.

Le reprocha que, pese a intentar concretar las diversas cantidades apropiadas, el Tribunal no dice en base a qué argumentos llega a la conclusión de que la cantidad total vendida asciende a dicha suma, ni los documentos ni el valor probatorio que lo acreditan, pese a estar impugnados por esta defensa.

También cuestiona que remita a ejecución tanto esa concreción cuanto incluso un dato esencial cómo lo es la fecha de cese del acusado en su actividad en la empresa.

A la indefensión causada por esa escasez motivadora de la recurrida, se añade la indefensión, ya predeterminada por la indeterminación de los escritos de acusación, reprochando a la sentencia que intente subsanar esa carga de precisión que incumbía a la acusación y sin la cual la defensa no pudo ser llevada a cabo.

La queja se concreta pues en que, a día de hoy, y pese a haberse dictado la sentencia, el ya penado no puede saber qué cantidades recibidas (de las figuradas en los recibos de ventas) que considera que no han sido efectivamente entregadas (pese a figurar aportados los justificantes de tales entregas en el banco).

Solicita que se dicte nueva sentencia acordando su absolución.

2. - La sentencia recurrida construye una aparente argumentación de su decisión en la que, además de afirmar que el acusado fue empleado de la acusadora que se encargaba de repostar a clientes, facturar y efectuar los ingresos bancarios de las cantidades recibidas de los clientes, son enunciados esenciales los siguientes:

1. suministró combustible por importe de 82.275,53 euros entre 17 de abril y once de julio de 2012, salvo los días entre 1 y 15 de junio, y pese a reconocer la sentencia que no le consta el día exacto de cese de entre los días 6 y 12 de julio;

2. de esa cantidad no hizo ingreso y se apropió el acusado de más de 400 euros pero menos de 50.000;

3. que determinadas notas o justificantes de ingreso el banco comunicó que "no se correspondían con la realidad";

4. aunque de aquellos 82.275,53 euros constan ingresadas determinadas cantidades que indica el hecho quinto de los probados.

Para justificar tales conclusiones ¬en relación a la determinación de lo recibido de clientes y no ingresado a la acusadora en su cuenta del banco¬, lleva a cabo una crónica, al modo acrítico del actuario, trasladando a la sentencia las manifestaciones de quienes declararon en juicio oral, que, sin expresar que concurran los presupuestos y requisitos del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , compara con lo por ellos declarado antes en la causa.

Y a continuación afirma que, aplicando las normas de lógica y experiencia, adquiere la convicción moral de que el acusado se apoderó, en los términos que dejamos antes resumidos, de las cantidades que sumarían más de 400 euros sin alcanzar a rebasar los 50.000.

En trance de objetivar los argumentos para llegar a esa convicción, indica: que la empresa recibe la advertencia del banco de que las notas de ingreso no se corresponden con la realidad de tales ingresos, sin afirmar tal falsedad la sentencia . Lo que sí afirma la sentencia es que los documentos aportados por la acusación ¬los que reflejan ventas (AS) y los que representa ingresos bancarios (DZ)¬ no se corresponden con el escrito que la sentencia refiere como presentado por aquélla el 5 de marzo de 2013 , y no sirven para el esclarecimiento de los hechos .

No obstante también afirma la sentencia que la condena se justifica por haberse aportado pruebas bastantes para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por su parte de un delito continuado de apropiación indebida.

Pese a ello la sentencia se ve obligada en la parte dispositiva a fijar en ejecución la cantidad importe de la responsabilidad civil, como cantidad indebidamente apropiada, que resulte determinada con arreglo a lo expuesto en el precedente fundamento de derecho cuarto, en el cual se establecen como bases el límite cuantitativo será de 50.000 euros y se atenderá a la documentación obrante en el procedimiento , y debiendo asimismo acreditarse la fecha exacta del cese de D. Ceferino en su actividad de expendedor en el surtidor de combustible número 303, del que era arrendataria "Campsa Estaciones de Servicio S.A.".

1.- Ya en nuestra STS nº 167/2014 de 27 de febrero , pusimos en relación el deber de motivar con las fases de la actividad probatoria.

Una primera fase viene constituida por la actividad de práctica de los medios de prueba que concluye con la producción de lo que algún sector de la doctrina procesalista denomina afirmaciones instrumentales . La misma no requiere de mayor aportación que la constatación y descripción de aquellas, reflejándolas en la forma que exige la fe pública, de modo más o menos extenso o sucinto, y sin otro esfuerzo valorativo que el que pueda venir a contribución como mera interpretación de lo afirmado. Cual es el caso de pericias instrumentales al efecto como necesarias para, por ejemplo, la compresión del lenguaje de signos o de lenguas no oficiales.

La segunda fase es la de esencial responsabilidad del órgano jurisdiccional que enjuicia. Consiste en una labor de valoración crítica que depura aquellas afirmaciones instrumentales. Resultado de ello es la asunción como propias de las afirmaciones que el Tribunal considera verdaderas y, además, relevantes para la fase siguientes.

Finalmente, en una última fase, el Tribunal juzgador compara esas afirmaciones por él asumidas, con aquellas formuladas por las partes, que son trascendentes para poder considerar concurrentes los presupuestos de las consecuencias jurídicas, que aquéllas pretenden que sean declaradas. Si de esa comparación resulta coincidencia, el Tribunal declarará probadas las afirmaciones o imputaciones propuestas por las partes. Si discrepan, se declarará que las imputaciones no resultan probadas.

De tan sencillo como nítido esquema se colige con facilidad cual sea el objeto de la actividad de justificación, o, si se quiere, motivación de la sentencia. Por un lado se distingue esta motivación , relativa a la parte histórica o empírica de la sentencia , de aquella otra que consiste en exponer las razones por las que de lo declarado probado se derivan determinadas consecuencias jurídicas. Labor ésta que, aunque de exposición generalmente posterior, ha de preceder en buena medida, con la finalidad de seleccionar cuales sean los datos fácticos relevantes que deben ser objeto de justificación.

Pero, y eso es lo que aquí nos importa, la actividad de justificación de las afirmaciones, de naturaleza valorativa, no puede confundirse tampoco con la inicial asunción del resultado de la práctica de los medios de prueba , que ha de ser expuesta de manera meramente descriptiva.

La justificación no puede pues consistir en exponer aquel resultado de la práctica de los medios de prueba. No se justifica la declaración de hechos probados si meramente se expone lo que dijo un testigo, informó un perito o consta en un documento. Esa es tarea que corresponde fundamentalmente al fedatario. No al juzgador, que, a lo sumo, describe como antecedente de la valoración.

De tal suerte que la más prolija de las exposiciones acríticas y descriptivas , que no va más allá de la dación de cuenta de lo que partes, testigos y peritos dicen o documentos contienen, nunca puede sustituir la labor de valoración crítica , con subsiguientes exposición de razones por las que el Tribunal juzgador considera cuales de aquellos dichos o estos contenidos se adecuan a verdad, que es en lo que consiste la justificación.

( STS 339/2014 de 15 de abril )

2. - Por otra parte en cuanto al fundamento de esta exigencia y al canon constitucional de la misma cabe remitirse a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2009 , recogiendo lo dicho por la STC 94/2007 de 7 de mayo (FJ 6) y la STC 314/2005 de 12 de diciembre , en las que se recogen los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 Constitución subrayando que:

   "

   1. El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

   2. El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991 , 175/1992 , 105/1997 , 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión , es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999 de 27 de septiembre ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto y 173/2003 de 29 de septiembre ) .

   3. La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3 ; 139/2000, de 29 de mayo , FJ 4)".

3. - Finalmente en cuanto a las consecuencias de la vulneración del deber de motivar dijimos en nuestra Sentencia nº 1036 de 2013 de 25 de diciembre, que: El Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientementemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio , FJ 4); 245/2007, 10 de diciembre , FJ 5).

   No obstante en otras sentencias, pese a que reprocha a la decisión jurisdiccional una "ostensible falta de motivación" estima que lo vulnerado es el derecho a la presunción de inocencia. ( STC nº 12/2011 de 28 de febrero ). Pero entonces, al considerar el alcance del fallo que resuelve la pretensión de amparo, ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia para que se dicte otra "en la que se observen las exigencias inherentes al derecho a la presunción de inocencia" reiterando doctrina ya establecida en casos análogos ( SSTC 175/1985 y 92/2006 ).

   Igual solución se adopta en el caso de la STC 8/2006 de 16 Ene. 2009 , porque el Tribunal que condenó al recurrente en amparo elude razonar por qué prescindió de pruebas de descargo y acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictar la resolución judicial para que se pronuncie una nueva en la que se enjuicie la imputación por este concreto delito en forma respetuosa con el mencionado derecho fundamental que en ese caso estimó era el derecho a un proceso con todas las garantías.

   Solución que se excluye, sin embargo, cuando, por vulneración de normas sustantivas detectada en la decisión jurisdiccional, y por estimar que la sentencia que se dictara nunca podría ser condenatoria, excluye esa retroacción y establece que el amparo consistirá en la anulación de la sentencia contra la que aquél fue solicitado ( STC 37/2010 de 19 de julio ; 57/2010 de 4 de octubre ).

1.- Conforme a la doctrina expuesta debemos concluir que la sentencia de instancia pone el énfasis en la descripción acrítica de lo reportado por los medios probatorios, tanto personales como también de los documentales, siquiera en éstos se detiene en alguna valoración, tal como veremos.

Así, respecto de los testigos, la sentencia transcribe lo que declaran, pero no expone las razones por las que les reconoce credibilidad ni, menos aún, en qué medida de lo que aquéllos dicen, se deriva cualquiera de las conclusiones sobre los aspectos discutidos; muy particularmente el apoderamiento por el acusado de cantidades recibidas por éste de los clientes y no entregadas en el banco a favor de la querellante.

Aún más, respecto de alguna de esas declaraciones silencia todo discurso acerca de las inferencias que pudieran autorizarse. Así el testigo D. Carlos Antonio reconoce que, al suceder al acusado, cobró algunas de las cuentas pendientes. Tal dato sugiere al menos la posibilidad de que las entregas por los clientes al acusado del precio de lo repostado no fuera tan inmediata al suministro. Tesis de la defensa respecto de la que la sentencia descuida toda respuesta, pues se limita a describir sin valorar tal medio probatorio.

Apenas sí alcanza cotas satisfactorias como descripción decir que el empleado del banco (Sr. Bernardino ) diga que los ingresos reflejados en ciertas notas (folios 37 a 43) "no aparecían" en las "cantidades certificadas por el banco". Ni siquiera es correctamente descriptivo ya que entre esas cantidades certificadas sí se encontraban algunas de ellas. Es el caso como de las de 986,14 y de 2224,37 euros que este Tribunal de casación, en uso de la facultad atribuida por el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha podido comprobar, tal como alega la defensa, que se encuentran entre las que los extractos aportados proclaman ingresadas en efectivo en el banco.

Pero es que, más allá de ese error descriptivo, el Tribunal de instancia tampoco valora esa supuesta falta de constancia de lo que la nota dice en el extracto del banco. La Sala no afirma nítidamente que de ello derive la falsedad de la nota, excluyendo el error en la formación del extracto. Entre otras cualesquiera posibilidades a examinar, si se hubiera llevado a cabo una valoración y no una mera descripción de la prueba.

Tampoco cuida el juzgador de instancia de extraer consecuencias, por no valorarlos , de los datos que reconoce acreditados. Así, cuando afirma que la documentación aportada por la acusación no acredita el importe de lo ilícitamente apropiado por el acusado, no justifica por qué por ello se puede afirmar que "algo" sí fue distraído. Así nada dice la sentencia sobre las inferencias a extraer del dato de que la documentación aportada dé cuenta de una diferencia muy superior entre los datos de ventas y los ingresos bancarios muy superior incluso a la que se dice apropiada por el acusado. Si hay cantidad originada por venta que se reconoce no entregada al banco mayor que la que se dice apropiada, debería haberse expuesto motivadamente por qué no se atribuye a toda esa diferencia el mismo destino y por ello diverso del de su apropiación, por el acusado.

2. - En definitiva el canon de motivación exigible constitucionalmente no es satisfecho. Porque es gratuito y totalmente inmotivado afirmar que existe una apropiación si no se explica por qué una manifestación del empleado bancario , cuyo error consta por las razones dichas, puede erigirse en fundamento de que el acusado se apoderó de una cantidad de dinero, la reflejada en tales documentos o notas de entrega de efectivo en el banco. El testigo dijo que la nota de entrega no tiene reflejo en el extracto de la cuenta, pero eso no justifica una imputación al acusado respecto de la apropiación si no se afirma que la confección de tal nota, además de no reflejada en los extractos, es falsa y que se hizo su entrega en el banco precisamente para cobertura de la apropiación que se le imputa.

   Es inexistente la motivación si se describen manifestaciones de testigos pero no se dice por qué son aceptables como veraces ni se dice en qué medida desde tal declaración, utilizada como base de partida , se puede llegar a la conclusión de que determinadas cantidades fueron apropiadas por el acusado.

   Y es incoherente afirmar que en ejecución podrá concretarse lo indebidamente apropiado desde exactamente la misma documentación ya obrante en la causa y, sin embargo, no extraer yaen el momento de la sentencia tal resultado probatorio de esa documentación.

3. - Lo cual supone una nítida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y aún quizás de la presunción de inocencia, alegada también en el siguiente motivo. Pero aún en el caso de que, efectivamente, se partiera de que una mínima pretensión de justificación se refleja en la redacción de la sentencia recurrida, la consecuencia no puede ser directamente la absolución del acusado, en tanto no se complete la argumentación valorando unos elementos de prueba que sí existen efectivamente en los autos y a los que la recurrida no deja de aludir en sus fundamentos jurídicos.

   De ahí que conforme a la doctrina que acabamos de exponer, no proceda acceder íntegramente a lo solicitado por el recurrente. Sino que, estimando en parte el recurso, ordenemos que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia. Y ello para que, por el mismo Tribunal que dictó la recurrida, se redacte otra en la que exponga, conforme a los parámetros que dejamos expuestos, la valoración que le merezcan los elementos de prueba, sin posponer ésta para una fase de ejecución.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .