ATS, 25 de Octubre de 2016
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:10935A |
| Número de Recurso | 820/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2014 , aclarada por auto de 26 de marzo de 2014, en el procedimiento nº 1126/13 seguido a instancia de D. Jose Ignacio contra DRAGADOS, S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 27 de noviembre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de enero de 2015 se formalizó por el Letrado D. Antonio Bartolomé Martín en nombre y representación de DRAGADOS, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de noviembre de 2014 , en la que, con estimación del recurso deducido por el demandante, se revoca el fallo combatido y declara la improcedencia del despido. El trabajador venía prestando servicios para Dragados SA con antigüedad de 10-9-1973 y categoría profesional de Jefe Administrativo. En virtud de carta de 19-8-2013 se le comunica su baja por jubilación al haber alcanzado la edad de 65 años y constando que cumple los requisitos para acceder a la situación de jubilación, procediendo a darle de baja el 10-8-2013, decisión que impugnada judicialmente fue desestimada por la decisión judicial de instancia al entender que se han cumplido y acreditado las medidas de estabilidad en el empleo que prevé el convenio colectivo para vincularlas con la jubilación forzosa del demandante. Sin embargo tal parecer no es compartido por la Sala de suplicación. Se funda esta decisión tras una profusa labor argumental, en que no consta no sólo que el puesto de trabajo del demandante se haya ocupado, sino que parece deducirse que se ha amortizado, ya que no hay prueba de que se haya contratado a nadie, porque, en primer lugar, el objetivo del mantenimiento del empleo no puede lograrse con una mera sustitución de un trabajador por otro, pero si que es condición indispensable para que la jubilación tenga lugar que se produzca el acceso de otra persona al puesto de trabajo que queda vacante; en segundo lugar los cursos impartidos en materia de prevención son obligatorios; la conversión de contratos temporales en indefinidos se ha llevado a cabo en el periodo de cuatro años, cuidando la sentencia de señalar que desconoce si se han hecho para mejorar el empleo y por imperativo legal; y lo mismo predica de las subrogaciones.
Disconforme DRAGADOS SA con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo en el que cifra el núcleo de la contradicción en relación con la exigencia de fiscalización posterior de medidas concretas que tengan que vincularse a cada concreta jubilación frente a la interpretación de que no es necesaria esa fiscalización de cada caso concreto, posterior y ad extra a lo ya pactado y contenido en el convenio colectivo, denunciando la infracción del art. 97 del V Convenio Colectivo General de la Construcción en relación con la Disposición Adicional 10ª del ET y art. 49.1.f) del mismo cuerpo legal , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de la Comunidad Valenciana de 13 de abril de 2010 (rec. 146/2010 ). En la misma se contempla la acción de despido planteada por un trabajador que con la categoría de jefe 1 de administración venia prestando servicios para Dragados SA. El día 17-2-2009 la empresa le notifica "que el próximo 10-3-09, al cumplir la edad reglamentaria de 65 años, de acuerdo con la nueva disposición adicional décima de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por la Ley 14/2005 de 1 de julio, procederemos a tramitar su baja por jubilación". El demandante manifestó a la empresa su deseo de continuar trabajando, no obstante lo cual, causó baja en la SS el 17-2-2009 . La empresa colocó en su puesto de trabajo a otro trabajador fijo. El actor cobró el finiquito y percibe la prestación por jubilación.
La sentencia de instancia desestimó la demanda por despido, siendo dicho parecer compartido por la Sala de suplicación. Se funda esta decisión con cita y parcial reproducción de la TS 22-12-2008, que no es necesaria una vinculación específica entre el concreto cese de la relación laboral del trabajador que alcanza los 65 años y reúne los requisitos necesarios para acceder a la pensión por jubilación con una especifica medida de política de empleo y que la misma se haya de acreditar en cada caso concreto, sino que basta con que la norma convencional que establezca tal jubilación forzosa vincule la medida con objetivos concretos de fomento de empleo, por lo que en el caso resulta justificada la causa de extinción alegada.
Ciertamente entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurre ab initio una identidad material, al tratarse de trabajadoras que accionan por despido al comunicarles la empleadora la jubilación forzosa por edad, resultando de aplicación en un supuesto (sentencia referencial) el art. 93 del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2007 -2011; y en la recurrida el art 97 del V Convenio Colectivo general de la Construcción (BOE 15-3-2012), conteniendo ambas previsiones convencionales diversas medidas coherentes con la política de empleo. Ahora bien, donde la sentencias parecen llegar a pronunciamientos divergentes es en el extremo relativo a la vinculación del cese a objetivos coherentes con la política de empleo; así, en la de contraste la sentencia no cobija duda alguna de que tal previsión se cumple, y no obstante afirmarse que no es necesaria una específica vinculación entre el concreto cese de la relación laboral del trabajador que alcanza la edad de 65 años con una específica medida de fomento de empleo, es lo cierto que consta que en el puesto de trabajo del trabajador jubilado ha sido colocado a otro trabajador fijo de la empresa. Por el contrario, la sentencia recurrida pone en duda que las medidas que se dirigen a favorecer la calidad del empleo obrantes en la norma convencional de aplicación, cumplan dicha función, básicamente, porque el puesto del trabajador jubilado no ha sido ocupado, sino que más bien parece amortizado, efectuando otra serie de consideraciones sobre el resto de medidas que en ningún caso han acreditado la mejora del empleo. Abunda en lo ahora expuesto en que si el debate se ciñe a qué otras "medidas" ajenas a la ocupación de la vacante dejada por el cesado van encaminadas al cumplimiento de los objetivos de política de empleo, no se puede desconocer que en cada caso se contemplan medidas de alcance distinto lo que impide apreciar la existencia de divergencia doctrinal alguna.
Con carácter subsidiario y para el caso de no prosperar el motivo precedente, se suscita otro motivo de contraste, para el que se aporta como sentencia a los efectos de aborde el juicio positivo de contradicción la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 14 de marzo de 2011 (rec. 138/11 ). En el caso, el recurrente, que venía prestando servicios por cuenta de FCC Construcción S.A., recibió una comunicación de la empresa el 17-6-2010 por la que se le hacía saber su jubilación forzosa con esa fecha al haber cumplido los 65 años. La sentencia recurrida ha declarado procedente el cese valorando una serie de datos recogidos en los hechos probados que a su juicio cumplen los objetivos coherentes con la política de empleo previstos en el IV convenio colectivo general de la construcción (BOE de 17 de agosto de 2007). En concreto, el art. 93.2 del convenio vincula la jubilación forzosa con la regulación del contrato fijo de obra del sector de la construcción establecido en el art. 20, así como la prolongación del plazo máximo de los contratos eventuales por circunstancias de la producción, acumulación de tareas o exceso de pedidos del art. 21 (el hecho probado sexto recoge que en 2008 los trabajadores con contrato indefinido suponían un 67% y en 2009 un 71%; los trabajadores temporales en 2008 suponían el 28%, y el 26% en 2009; y los trabajadores adscritos suponían en 2008 el 5% y en 2009 el 3%). El apartado 3 del citado art. 93 también dispone que la jubilación obligatoria estará vinculada al objetivo de mejora de la calidad del empleo a través de la medidas incorporadas al convenio en materia de prevención de riesgos laborales y el establecimiento de la Fundación Laboral de la Construcción, constando a este respecto en la sentencia recurrida que durante el año 2009 la Fundación formó a 179.775 trabajadores del sector, 14.000 más que en el año anterior, y en un porcentaje del 76,42% sobre seguridad y salud. Por todo ello, la Sala entiende que el convenio aplicable contiene medidas dirigidas a mejorar la estabilidad y calidad en el empleo, como son la regulación de una clase específica de contrato, el fijo de obra, la posibilidad de prorrogar la duración de los contratos eventuales y las normas vinculadas a la prevención de riesgos y la formación.
La contradicción alegada en este segundo motivo tampoco puede apreciarse porque en la sentencia referencial consta probado que la empresa ha cumplido las previsiones del convenio colectivo en materia formativa sobre prevención de riesgos laborales (hecho probado tercero que recoge la distribución formativa en unos porcentajes del 76,42% dedicada a seguridad y salud, 20,44% a oficios, y 3,14% a gestión), contrato fijo de obra y prórroga de la duración de los contratos eventuales contenidas en el art. 93. 2 y 3 de la norma; mientras que en la sentencia recurrida no consta que las medidas convencionalmente previstas contribuyan a alcanzar el objetivo del mantenimiento del empleo, así, los cursos impartidos en materia de prevención de riesgos son obligatorios, la conversión de los contratos temporales en indefinidos se ha llevado a cabo en un plazo de cuatro años, desconociéndose si se han hecho para mejorar el empleo, al igual que las subrogaciones.
Ante la realidad antes indicada resultan inaceptables las muy elaboradas alegaciones de la mercanatil recurrente en el sentido de entender que sí que concurren las igualdades legales exigidas por el precepto indicado, deviniendo resolución adecuada la que sostiene el Ministerio Fiscal de inadmisión del recurso por la falta del indicado requisito legal, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración de conformidad con lo previsto en el art. 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, e imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Antonio Bartolomé Martín, en nombre y representación de DRAGADOS, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 27 de noviembre de 2014, en el recurso de suplicación número 3120/14 , interpuesto por D. Jose Ignacio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de La Coruña de fecha 26 de febrero de 2014 , aclarada por auto de 26 de marzo de 2014, en el procedimiento nº 1126/13 seguido a instancia de D. Jose Ignacio contra DRAGADOS, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente; dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
