ATS, 30 de Noviembre de 2016

La representación procesal de las entidades mercantiles Koreana del Principado, S.A. y Fergil, S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 26 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 516/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 31/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Avilés.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Marta López Barreda, en nombre y representación de las entidades mercantiles Koreana del Principado, S.A. y Fergil, S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad Bankia, S.A., como parte recurrida, que ha alegado la existencia de causas de inadmisión de los recursos.

En cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal de las mercantiles recurrentes ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos son inadmisibles.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. El proceso se inició en virtud de demanda, formulada por las mercantiles hoy recurrentes contra el banco hoy parte recurrida, en la que se ejerció una acción de nulidad de dos contratos de permuta financiera suscritos el 25 de marzo y el 18 de abril de 2008.

2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda.

   En lo esencial, en dicha sentencia de segunda instancia se declara que al representante legal de las mercantiles demandantes se le sometió a los test de conveniencia e idoneidad y se efectuó la calificación previa de su perfil como minorista una de ellas y como profesional la otra, que no se informó de las previsiones de evolución de Euribor más allá de lo que se deducía del propio contenido del contrato que era el riesgo de bajada de los tipos; que en los test - efectuados de forma telefónica pero suscritos después, el representante legal manifestó tener experiencia en inversiones y conocimientos suficientes para realiza inversiones financieras, entre otras de productos derivados, haber firmado con anterioridad productos de este tipo y conocer su funcionamiento y riesgo; constata además esta sentencia que la presunción de conformidad con su contenido derivada de su firma no ha sido desvirtuada por prueba alguna salvo su declaración en juicio que, en cuanto le favorece, no puede ser tenida en consideración.

3. Las mercantiles demandantes han formulado los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación planteando las siguientes cuestiones:

   El recurso de casación se interpone por la vía del interés casacional en su aspecto de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y se articulan seis motivos cuyos encabezamientos son: el primero: " El objeto del presente recurso de casación en relación a la existencia de error en el consentimiento: valoración jurídica de los hechos probados "; el segundo: " Existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre las cuestiones resueltas por la sentencia recurrida "; el tercero: " Valoración jurídica de los hechos probados desde el punto de vista económico financiero. Incorrecta valoración del procedimiento desde este punto de vista e incoherencia en la aplicación de la doctrina de vicios del consentimiento a una materia estrictamente económica "; el cuarto: " Por infracción, en concepto de interpretación errónea y consecuente inaplicación de la Ley del Mercado de Valores "; el quinto: " Por error en la interpretación e indebida aplicación de los arts. 1261 a 1266 del Código Civil , sobre el error en el consentimiento "; y el sexto: " Por error en la interpretación e indebida aplicación de los artículos 1274 a 1277 sobre la causa en los contratos" .

   En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantean cuatro motivos, en los que se denuncia, al amparo de los ordinales 2 .º y 4.º del art. 469.1 LEC , la infracción del derecho de tutela efectiva por vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, la infracción de los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC por valoración manifiestamente arbitraria e ilógica de la prueba, la infracción del art. 217 LEC y la infracción del art. 218.1 LEC por falta de congruencia.

La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC . Esto implica que en aplicación de la d.f. 16.ª. 1.5.ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2.3.ª LEC , por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial, a la que -atendida su base fáctica - no se opone la sentencia recurrida.

Lo primero que debe precisarse es que, según se ha declarado por esta Sala (ATS de 2 de julio de 2013, rec. 392/2012 , entre otros) la mera alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales como se hace por la mercantil recurrente en el segundo de los motivos- no supone la automática admisión del recurso. La recurrente tiene la carga de concretar el problema jurídico sustantivo respecto al que alega ese aspecto del interés casacional, ya que es imprescindible constatar que sobre el mismo no exista jurisprudencia de esta Sala y sí criterios dispares entre las Audiencias Provinciales, que -al menos de forma indiciaria- también deben quedar acreditados en el escrito de interposición. Además, como se dijo en dicho auto, debe tenerse en cuenta que: (i) el planteamiento del recurso exige el respeto a los hechos probados y a la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, ya que el recurso de casación no se configura al margen del interés de la parte recurrente; y (ii) la acreditación de que en la jurisprudencia contradictoria alegada se examina un problema jurídico sustantivo idéntico.

No se cumplen estas exigencias -como es el caso del recurso que ahora se examina- con la mera indicación de unas sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales que estiman o desestiman demandas sobre nulidad de swaps y la mera expresión genérica de que se refieren al tema jurídico que se plantea en el recurso, pues esto no demuestra en absoluto la existencia de criterios contradictorios sobre alguno de los temas jurídicos que plantean estos procesos en la medida en que un mismo criterio jurídico puede ser fundamento de una sentencia estimatoria o de una sentencia desestimatoria; el sentido del fallo no es por sí mismo indicativo de la contradicción de criterios jurídicos. Por otra parte, la alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales no puede servir para eludir la acreditación del interés casacional y formular un recurso -como se hace en este caso- meramente alegatorio propio de la instancia y no con el rigor exigible en el recurso de casación en el que no puede reproducirse toda la complejidad fáctica y jurídica del proceso.

Hecha la anterior precisión, debemos partir de que esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se pronunció sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina ha sido reiterada SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas.

De la doctrina fijada en esta sentencia interesa ahora destacar que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, aunque -dada la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas- puede incidir en la apreciación del error; además la falta de información incide en el requisito de la excusabilidad del error. Por otra parte, también tiene declarado esta Sala (STS 323/2015, de 30 de junio, rec. 2780/2013 , también del Pleno) que "ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa (...) que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas"; además, precisamente en esta última (FJ 15, in fine) se declara que, tomando en cuenta el perfil personal del cliente, el error en el caso de existir no sería excusable en atención a la cualificación profesional.

De acuerdo con la base fáctica de la sentencia recurrida, en el litigio las mercantiles demandantes no han combatido con prueba alguna el contenido de los test de conveniencia e idoneidad suscritos por su representante legal, conforme a los cuales una de las mercantiles es cliente profesional y el administrador tenía experiencia y conocimientos suficientes sobre el producto y su riesgo al haber contratado otros con anterioridad.

Este punto es esencial en la ratio decidendi de la sentencia recurrida y no se contradice con el criterio de enjuiciamiento fijado por esta Sala, pues el conocimiento del riesgo excluye el error; además ni siquiera se combate en el recurso pues el escrito de interposición es de carácter formulario por lo que sus alegaciones no se centran en ese específico elemento de decisión (el conocimiento del riesgo por el representante legal de ambas mercantiles), ni desde la perspectiva de las valoraciones jurídicas que corresponde al ámbito de la casación, ni desde la perspectiva de los elementos fácticos que la integran que es lo que corresponde al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal (que como se verá también es inadmisible).

Así pues, prescindiendo de que el escrito de interposición -en la parte que afecta al recurso de casación- es una amalgama de alegaciones, en buena medida desconectadas de la ratio decidendi de la sentencia recurrida, objetivamente considerada dicha sentencia no se opone a la doctrina de esta Sala.

Conviene precisar que la inexistencia de interés casacional es una causa que también afecta al motivo sexto de casación (relativo a la inexistencia de causa) si bien en este caso, por la razón de que este tema no forma parte de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.

La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5.ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, se incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.

En el motivo primero, porque, según se ha dicho por esta Sala, entre otras en la STS 60/2016, de 12 de febrero de 2016, rec. 2450/2012 , "la Audiencia, al revisar la sentencia apelada, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de volver a practicar la prueba. En esta labor, como ya advertimos en la sentencia 588/2015, de 10 de noviembre, puede valorar la prueba practicada en un sentido contrario a como lo hizo el juez de primera instancia, sin vulnerar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues de otro modo se limitaría la facultad del tribunal de apelación de contradecir la prueba practicada por el juez de primera instancia, simplemente por no haber practicado directamente las pruebas. La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción".

Por otra parte, la denuncia de vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción no sirve para modificar la base fáctica de la sentencia recurrida mediante una nueva valoración de la prueba ( STS de 24 del 11 del 2015, rec. 1248/2012, y 10 del 11 de 2015 , rec. 1381/2012 ,

En el motivo segundo, porque tal como se formula, implicaría que esta Sala efectuara una revisión íntegra del resultado de los diversos medios probatorios incorporados al proceso, lo que no es posible en este recurso. Debe recordarse que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ) para someter al tribunal una versión del litigio más favorable a la parte.

Además, como ya se ha dejado mencionado al examinar el recurso de casación, la mercantil recurrente no ha puesto de manifiesto el error palmario en la valoración de la prueba indicando un elemento indubitado de prueba que ponga de manifiesto que la calificación como profesional de una de las demandantes tiene como base un dato fáctico erróneo o que la afirmación de la sentencia recurrida basada en el conocimiento del riesgo declarado por el propio representante legal es un error patente.

Y en cuanto al tercer y cuarto motivos, constituyen una amalgama de alegaciones con escaso rigor que no se atiene a las infracciones formalmente denunciadas en sus respectivos encabezamientos. La vulneración del art. 217 LEC exige que la sentencia recurrida haga recaer sobre la parte a la que no corresponde la prueba las consecuencias negativas de su falta, lo que aquí no ha sucedido porque la sentencia recurrida considera acreditado que se sabía el riesgo, es decir no ha eximido al banco de la carga de la prueba que le corresponde; por otra parte, estamos ante una sentencia desestimatoria que resuelve de manera suficientemente motivada la controversia en el marco de las cuestiones suscitadas, pues los requisitos de congruencia y motivación no exigen una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones o perspectivas jurídicas de análisis suscitadas por las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude a los extremos sometidos a debate ( STC 101/1992, de 25 de junio ; SSTS de 14 de marzo de 2011 , RIPC n.º 1271/2007 , y 30 de junio de 2011 , RIPC n.º 16/2008 ). Carecen de fundamento, por tanto, las denuncias de vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba y de incongruencia y de defectos de motivación que, respectivamente, se hace en esos dos motivos.

Además, en el desarrollo de todos motivos se hace referencia a cuestiones que quedan fuera del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, como lo son las relativas a la existencia o no de un servicio de asesoramiento, la existencia de cláusulas de adhesión, o la calificación del cliente como minorista entre otras, que son cuestiones de índole sustantiva que corresponde al ámbito del recurso de casación.

Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución, pues en definitiva nos encontramos ante un recurso en el que sin orden ni sistemática -especialmente necesarios en este caso porque la sentencia recurrida ha calificado a cada una de las mercantiles con un perfil distinto y ha declarado que el representante legal conocía el riesgo- se desgranan ideas más o menos relacionadas con estos procesos (en una extensión ciertamente desproporcionada que mezcla continuamente cuestiones jurídicas diversas), que -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida (según la cual el cliente supo el riesgo), no combatida adecuadamente en el recurso extraordinario por infracción procesal- no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

Se hace, por tanto, necesario insistir en la necesaria claridad y precisión exigibles al escrito de interposición del recurso. Como dijimos en la STS de 10 de octubre de 2016, rec. 358/2014 , " el recurso de casación ha de formularse con suficiente claridad y precisión, exigencia que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en una razonable concisión y claridad expositiva que posibilite la individualización del problema jurídico planteado" que permita combatir la verdadera ratio decidendi de la sentencia recurrida.

La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .

3. La imposición a las mercantiles recurrente de las costas de los recursos.

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .