ATS, 30 de Noviembre de 2016
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2016:10987A |
| Número de Recurso | 1978/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad mercantil Papua, S.L presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 4 de junio de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, en el rollo de apelación n.º 222/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 1772/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Hospitalet de Llobregat.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Silvia Vázquez Senín, en nombre y representación de Papua, S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad UNNIM Banc, S.A., como parte recurrida, quien ha alegado causas de inadmisión de los recursos
Por providencia de 14 de septiembre de 2016 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos son inadmisibles.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC . Así pues, en aplicación de la DF 16.ª. 1.5.ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC , puesto que no se ha acreditado el interés casacional en el aspecto alegado de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
Según se expone por la mercantil recurrente, el tema jurídico se contrae a qué se entiende por causa ilícita y cuándo concurre tal ilicitud en los contrato de permuta financiera de tipo de interés (página 16 del escrito de interposición); se cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, nº 516/2012, de 5 de julio que, junto con la recurrida, mantendrían un mismo criterio y se transcribe en parte; el reproche de la recurrente a estas sentencias sería que no se valoran las condiciones económicas del swap ni el riesgo del que pretende cubrirse el cliente para comprobar si actúa de verdadera cobertura de tal riesgo, sino que esas sentencias consideran efectiva la cobertura en cuanto va ligada a determinadas operaciones de financiación y hacen recaer la carga de la prueba de que hay cobertura en el cliente cuando correspondería al banco. Cita numerosas sentencias que supondrían el criterio contradictorio y pasa a formular los motivos de casación.
En el primer motivo, lo que se viene a plantear es la nulidad del contrato basada en que no cumple la función de cobertura ni de estabilización del coste financiero, lo que en el desarrollo del motivo se relaciona por la mercantil recurrente con el desequilibrio de prestaciones. A los efectos de acreditar el interés casacional cita y transcribe en parte seis sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, de distintas secciones (dos de la Sección 19.ª y cuatro de la Sección 1.ª) y expone las alegaciones que estima convenientes partiendo de que esas sentencias " versan sobre idéntico supuesto al que nos ocupa, se fija con claridad que la causa en este tipo de contratos es la pretendida cobertura que la entidad bancaria ofrece al cliente " (página 38 del escrito de interposición).
Pues bien, ninguna de las sentencias mencionadas -y tampoco la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, nº 516/2012, de 5 de julio , que, supuestamente mantiene el mismo criterio de la recurrida- examinan el tema jurídico examinado en la sentencia recurrida, único planteado en la apelación, que es la ilicitud de la causa derivada de que el producto con cumpla la función de cobertura.
Es cierto que en esas sentencias, todas ellas relativas a la existencia o no de error vicio (tema que en el presente litigio quedó fuera de la segunda instancia), se hace referencia a la función de cobertura y al desequilibrio de prestaciones, pero siempre en relación con el tema en ellas controvertido que es el error vicio y no la ilicitud de la causa.
Por tanto no se ha justificado el interés casacional, no se ha puesto de manifiesto la contraposición de criterios pues el problema jurídico debe ser el mismo. De ahí que la mercantil recurrente tampoco ha llegado a expresar cómo se produce la supuesta contradicción de criterios entre Audiencias Provinciales, sino que intenta ver en algunas de las declaraciones de las sentencias que cita un apoyo para su tesis, pero esto no configura el supuesto de interés casacional que permite el acceso al recurso.
El motivo segundo viene a incidir en el mismo tema si bien desde una perspectiva distinta, por lo que tampoco en él se acredita la existencia de interés casacional, pero es más, la esencia del motivo está en la alegación de que la carga de la prueba de que el swap es un producto de cobertura corresponde al banco, cuestión que es de naturaleza procesal y no sustantiva; además, la sentencia recurrida no ha declarado lo contrario, sino que se ha limitado a indicar que la mercantil recurrente que no ha concretado en el litigio la repercusión de las bajadas de los tipos de interés en la cobertura de sus propios riesgos financieros (que no fueron identificados en el swap, sino con una fórmula perica: una serie de riesgos financieros diversos) y que por ello no hay base para afirmar que el producto no sirviera de cobertura.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5.ª.II LEC .
Si bien, para agotar la respuesta al recurso, conviene añadir que, en todo caso, se incurriría en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ya que el tema relativo a si las peculiaridades de una sociedad patrimonial deberían poder justificar su tratamiento tuitivo como consumidor, es una cuestión sustantiva, ajena al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, y, por otra parte, el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ) para someter al tribunal una versión del litigio más favorable a la parte.
La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia; como se recuerda en la STS n.º 535/2015, de 15 de octubre , en nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que numerus clausus [relación cerrada] enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la valoración de la prueba. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación.
Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC , en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva» (entre otras, Sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero ), pero, como también recordábamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , «(l)a selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial.
En el recurso no se ha puesto de manifiesto un error en la valoración de la prueba (en este caso la pericial) en la forma exigida por la doctrina de esta Sala en consonancia con la doctrina del Tribunal Constitucional.
Recordemos que el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración».
Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril , «[ n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales»
No es esto lo que se plantea en el recursos, sino la corrección jurídica de la decisión más favorable a la mercantil recurrente de la sentencia de primera instancia frente al criterio de la dictada por la Audiencia, y esto no puede ser objeto del recurso extraordinario.
Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución; si bien conviene incidir en que el elemento determinante de la decisión de la sentencia recurrida por el que no acepta el criterio de la sentencia de primera instancia (que está en que tratándose la recurrente de una sociedad a la que no le es aplicable la normativa de consumidores y usuarios no cabe tener en cuenta los temas relativos a la posible abusividad de cláusulas ni la falta de reciprocidad, asimetría o desequilibrio entre los contratantes) no ha sido combatido en el recurso de casación; y, por otra parte, no se ha puesto de manifiesto, en el recurso extraordinario por infracción procesal, la existencia de un error notorio en la declaración de la sentencia recurrida relativa al resultado de la prueba pericial (admitió el perito en el acto del juicio desconocer el resultado final del contrato para el cliente), que resulta ser igualmente determinante de la desestimación de la tesis de la recurrente ya que sostiene que el producto no servía de cobertura.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La imposición de las costas de los recursos a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
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No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la mercantil Papua, S.L contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 4 de junio de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, en el rollo de apelación n.º 222/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 1772/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Hospitalet de Llobregat.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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Imponer las costas a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
